Здесь можно найти учебные материалы, которые помогут вам в написании курсовых работ, дипломов, контрольных работ и рефератов. Так же вы мажете самостоятельно повысить уникальность своей работы для прохождения проверки на плагиат всего за несколько минут.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ 

 

Здравствуйте гость!

 

Логин:

Пароль:

 

Запомнить

 

 

Забыли пароль? Регистрация

Повышение уникальности

Предлагаем нашим посетителям воспользоваться бесплатным программным обеспечением «StudentHelp», которое позволит вам всего за несколько минут, выполнить повышение уникальности любого файла в формате MS Word. После такого повышения уникальности, ваша работа легко пройдете проверку в системах антиплагиат вуз, antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru. Программа «StudentHelp» работает по уникальной технологии и при повышении уникальности не вставляет в текст скрытых символов, и даже если препод скопирует текст в блокнот – не увидит ни каких отличий от текста в Word файле.

Результат поиска


Наименование:


дипломная работа Специфика закупки строительных подрядных работ

Информация:

Тип работы: дипломная работа. Добавлен: 29.05.13. Сдан: 2013. Страниц: 47. Уникальность по antiplagiat.ru: < 30%

Описание (план):


Федеральное агентство  по образованию

Государственное образовательное  учреждение

высшего профессионального  образования

Всероссийский заочный  финансово-экономический институт

центр дополнительного  профессионального образования

 

 

 

 

 

ВЫПУСКНАЯ РАБОТА

на тему:

«Специфика закупки строительных

подрядных работ»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Выполнил: слушатель курсов повышения квалификации по программе:

«Управление государственными и муниципальными заказами»

 

 

 

 

 

 

2009 г

 

ОГЛАВЛЕНИЕ

 

Введение

 

В работе рассматриваются правовое регулирование и практика применения законодательства о размещении заказов  в сфере строительства, особенности  проведения государственных закупок на выполнение подрядных, проектно-изыскательских и иных работ в области строительства. Особое внимание уделено нововведениям, начавшим действовать с 1 января 2009 г.

Также анализируются проблемы размещения заказов, заключения, изменения и  расторжения государственных контрактов, предлагаются возможные пути их решения, исследуются вопросы контроля за проведением государственных закупок и ответственности за нарушение законодательства о размещении заказов.

На основе анализа теории гражданского и бюджетного права, законодательства и судебной практики формулируются предложения по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации в области государственных закупок в сфере строительства.

В практическом пособии приведено  свыше 30 примеров из хозяйственной и судебной практики.

Издание предназначено для практикующих юристов, научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов юридических  вузов, а также для специалистов, тесно связанных с проведением  государственных закупок в сфере  строительства.

При подготовке настоящего издания  использованы акты законодательства и  нормативно-правовые акты по состоянию  на 1 марта 2009 г.

 

Глава 1. ГОСУДАРСТВЕННЫЕ  ЗАКУПКИ В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА: ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1.1. Правовое регулирование института  государственных закупок

 

В условиях становления правового  государства, развития демократического общества и эволюции рыночных отношений  большую актуальность и практическое значение приобретает институт государственных  закупок, основным предназначением  которого является осуществление государством контроля за целевым и эффективным расходованием бюджетных денежных средств.

Отсутствие надлежащего государственного контроля за размещением государственных  заказов, заключением и исполнением  государственных контрактов порождает различного рода злоупотребления со стороны должностных лиц. Бюджетные средства начинают расходоваться в личных целях, когда заказчик без размещения заказа решает, с кем и на каких условиях будет заключен контракт, при этом качество, цена и иные условия не имеют значения. Как указало Правительство Российской Федерации, нарушения государственными заказчиками законодательства в области закупок, в частности основных принципов конкурсного размещения заказов (открытости, прозрачности, равных условий и прав участников конкурса), не только снижают эффективность государственных закупок, но и зачастую дискредитируют саму систему конкурсного размещения государственных заказов1 .

Наиболее остро стоит вопрос при размещении заказа в сфере  строительства, что обусловлено наличием скрытых работ, практической сложностью контроля за качеством используемых при производстве работ материалов и т.д., что порождает благоприятную почву для возможных злоупотреблений.

Часто предметом государственного контракта в области строительства выступают объекты социального назначения (больницы, университеты, колледжи и т.д.), а также здания и сооружения государственных и муниципальных органов управления, унитарных предприятий, зданий для войсковых частей и федеральной службы исполнения наказаний и т.д.

Институт государственных закупок  был известен еще в дореволюционной  и Советской России. Так, в России "торги как способ закупок стали  применять еще при Петре I при  выдаче заказов на строительство  кораблей в соответствии с Регламентом  об управлении адмиралтейством и верфью, т.е. уже тогда существовал строгий порядок этих процессов и были заложены основные принципы, в том числе: экономия, состязательность (конкуренция), обеспечение равных прав участников, гласность, обеспечение добросовестности участников"2.

Статья 1737 Свода законов гражданских (1832 г.) содержала примечание, в соответствии с которым "правила о казенных подрядах и поставках изложены в  Положении о сих подрядах и  поставках".

Как указывает М.И. Брагинский, "в  Положении появились нормы, подчеркивающие особый публичный интерес, присущий соответствующим отношениям. Одна из них предусматривала: "Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, паки они были за собственноручным подписанием императорского величества. Если бы даже по обстоятельствам польза обеих сторон требовала... оставить действие договора, а также обе стороны были на то согласны, то они не могут иметь места без разрешения высшего начальства". Последнее по времени Положение (1900 г.) насчитывало более 250 статей. Оно определяло сферу своего действия, возможный круг подрядчиков (поставщиков) и тех, кто мог выступать их контрагентами от имени казны, порядок организации торгов, какими должны быть условия заключаемого договора, а также включало специальные требования, относящиеся к цене, срокам исполнения и способам обеспечения обязательств сторон, к порядку исполнения и прекращения контрактов, а также к ответственности за их нарушения" 3.

После Октябрьской революции подрядные  отношения как таковые (с государством (казной) в том числе) утратили свое значение. Однако уже 30 сентября 1921 г. было издано Положение о государственных подрядах и поставках, которое предусмотрело, в частности, обязательность торгов при заключении договора на сумму, превышавшую установленную Правительством РСФСР. А в принятом в 1922 г. Гражданском кодексе глава "Подряд" заключала ст. 235, согласно которой к отношениям с заказчиком должны были применяться правила, содержащиеся в Положении о государственных подрядах и поставках.

В 1980 - 1990-е гг. появляются акты, затрагивающие отдельные аспекты подрядных работ для государственных нужд. А с принятием части второй Гражданского кодекса РФ (1995 г.) появился специальный параграф, регулирующий подрядные работы для государственных нужд (параграф 5 главы 37).

8 апреля 1997 г. был издан Указ  Президента Российской Федерации  N 305 "О первоочередных мерах  по предотвращению конкуренции  и сокращению бюджетных расходов  при организации закупки продукции  для государственных нужд". Данный  Указ в целях обеспечения эффективного расходования средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, а также пресечения злоупотреблений государственных служащих своим служебным положением при организации закупок продукции для государственных нужд установил, что заказы на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд размещаются на торгах (конкурсах). Также Указом было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд.

Издание Указа Президента от 8 апреля 1997 г. повлекло за собой принятие ряда нормативных правовых актов, регулирующих в том числе государственные закупки в сфере строительства. Например, были приняты:

- Основные положения порядка  организации и проведения подрядных  торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утверждено Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9);

- Методические рекомендации по  проведению торгов (конкурса) на  закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации) (утв. Приказом Минэкономики России от 30 сентября 1997 г. N 117);

- Основные принципы финансирования  закупок товаров, работ и услуг  для государственных нужд, размещаемых  на конкурсной основе (утв. Минфином России 19 февраля 1998 г.) и т.д.

А 6 мая 1999 г. был принят Федеральный  закон N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  нужд", который закрепил виды конкурсов, требования к их участникам, определил процедуру проведения открытых и закрытых конкурсов, двухэтапного конкурса.

В последние годы все же стали  зарождаться цивилизованные отношения  между заказчиком и участниками  размещения заказа. Базовым элементом этих отношений является конкурентная борьба.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

- координация организаторами  торгов или заказчиками деятельности  их участников;

- создание участнику  торгов или нескольким участникам  торгов преимущественных условий  участия в торгах, в том числе  путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения  победителя или победителей торгов;

- участие организаторов  торгов или заказчиков и (или)  работников организаторов торгов  или работников заказчиков в  торгах.

При проведении торгов запрещается ограничение доступа к участию в торгах, за исключением предусмотренных законом случаев (например, при проведении закрытых торгов). Ограничение такого доступа возможно путем установления к участникам размещения заказа требований к его квалификации, в том числе наличие опыта работы, к деловой репутации, наличие патентов и т.д. Кроме того, не допускается включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Например, недопустимо включение в один лот работ по проведению текущего ремонта учебного корпуса и работ по проектированию общежития.

Несмотря на большой  массив нормативных правовых актов, регулирующих размещение государственных заказов в целом и в области строительства в частности, существовало множество пробелов в правовом регулировании государственных закупок, что позволяло недобросовестным заказчикам и организаторам проводить конкурсы с запланированным результатом, когда заказчик и подрядчик заранее договаривались об условиях исполнения контракта, требованиях, предъявляемых к участникам размещения заказа, позволяющих признать победителем "угодного" подрядчика.

Указанные обстоятельства с неизбежностью повлекли за собой принятие нового Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов), который вступил в силу 1 января 2006 г. Новый Закон является более жестким, так как в большей степени защищает интересы поставщиков, подрядчиков, исполнителей, чем государственных заказчиков.

В частности, усилены контроль за соблюдением законодательства о государственных закупках и ответственность заказчиков за его нарушение. Так, Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ в Кодекс об административных правонарушениях были внесены изменения, вступившие в силу с 1 октября 2007 г., которые ужесточили ответственность за нарушение законодательства в области государственных закупок. Например, если до 1 октября 2007 г. за размещение заказа иным способом, чем предусмотрено законом, была установлена ответственность в виде административного штрафа в размере от 10000 до 20000 руб., то с 1 октября 2007 г. размер штрафа вырос до 30000 руб. Более того, если размещение заказа должно производиться исключительно путем проведения аукциона, то нарушение этого положения влечет за собой наложение штрафа в размере 50000 руб.

Детальным образом регламентировано информационное обеспечение государственных  закупок. В частности, предусмотрено  обязательное размещение на официальном  сайте в сети Интернет информации о размещении заказов. Кроме того, при размещении заказов для нужд субъекта Федерации и муниципальных нужд обязательным является опубликование такой информации в официальном печатном издании. Например, извещение о проведении открытого аукциона подлежит опубликованию и размещению не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. Извещение о проведении запроса котировок должно быть размещено не менее чем за семь рабочих дней до дня истечения срока представления котировочных заявок, а если сумма не превышает 250 тыс. руб., то не менее чем за четыре рабочих дня до дня истечения указанного срока.

В развитие норм Закона о размещении заказов Постановлением Правительства  РФ от 10 марта 2007 г. N 147 утверждено Положение  о пользовании официальными сайтами  в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами.

Кроме того, Законом о размещении заказов введен новый вид торгов - аукцион. Следует отметить, что  Гражданский кодекс Российской Федерации (п. 4 ст. 447) и ранее предусматривал аукцион (наряду с конкурсом) в качестве одной из форм проведения торгов.

На наш взгляд, конкурс представляется более предпочтительной формой торгов при размещении заказа в сфере строительства, нежели аукцион, так как при определении будущего подрядчика должна учитываться не только цена (как при аукционе), но и реальные архитектурные (инженерные) возможности подрядчика, финансовое положение, надежность партнера, условия исполнения контракта (сроки выполнения работ, их качество и др.) и иные критерии, что достижимо при размещении заказа путем проведения конкурса.

Единственным критерием при определении победителя аукциона является цена. В настоящее время сметы на производство работ в области строительства определяются в соответствии с ФЕР 2001 (федеральные единичные расценки, которые разработаны в уровне цен базового района по состоянию на 1 января 2000 г.) или ТЕР 2001 (в случае, если в регионе утверждены территориальные единичные расценки), а цена контракта - на основании сметы, составленной в соответствии с ФЕР 2001 или ТЕР 2001. Предположительно снижение цены возможно за счет применения при производстве работ некачественных материалов, привлечения дешевой рабочей силы (в том числе труда гастарбайтеров, студентов и иных лиц, имеющих недостаточную квалификацию) и т.д. Чем ниже цена, тем ниже квалификация подрядчика. Более того, Закон запрещает учитывать квалификацию подрядчика.

Как показывает практика, проведение аукционов позволяет существенно  снизить цену выполняемых работ, что неизбежно ведет к снижению качества работ. А низкое качество работ  снижает безопасность эксплуатации объектов и, как следствие, представляет угрозу жизни и здоровью людей.

В Гражданском кодексе РФ правовому  регулированию торгов посвящены  три статьи: ст. 447 "Заключение договора на торгах"; ст. 448 "Организация  и порядок проведения торгов"; ст. 449 "Последствия нарушения правил проведения торгов".

Кроме того, ГК РФ содержит отдельные  параграфы "Поставка товаров для  государственных и муниципальных  нужд" и "Подрядные работы для  государственных и муниципальных  нужд", которые регламентируют порядок  заключения и исполнения государственных контрактов.

Наряду с этим Президенту и Правительству  Российской Федерации, Министерству экономического развития и торговли предоставлено  право принимать нормативные  правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. Например, распоряжением Правительства от 27 февраля 2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. Минэкономразвития принят ряд правовых актов в сфере размещения государственных заказов. Среди них следует выделить письма от 8 августа 2007 г. N 11812-КА/Д04 "О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд", от 29 апреля 2008 г. N 5683-АП/Д05АЦ/10328 "О способах размещения заказов на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд" и т.д.

Как отметила Судебная коллегия по гражданским  делам Верховного Суда РФ в своем  Определении от 26 июля 2006 г. N 55-Г06-9, правоотношения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регламентируются исключительно федеральным законодательством.

В настоящий момент продолжает действовать большое количество нормативных правовых актов, принятых до вступления в силу Закона о размещении заказов. Речь идет, например, о Положении о подрядных торгах в Российской Федерации (утверждено распоряжением Госкомимущества России и Госстроя России от 13 апреля 1993 г. N 660-р/18-7); Основных положениях порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утверждено Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9); Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305); об Основных принципах финансирования закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд, размещаемых на конкурсной основе (утв. Минфином России 19 февраля 1998 г.); о Методических рекомендациях по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации) (утв. Приказом Минэкономики России от 30 сентября 1997 г. N 117) и т.д.

Проблема заключается в том, что указанные нормативные акты хотя и не отменены, но вступили в  противоречие с новым Законом  о размещении заказов. Представляется, что в данном случае следует руководствоваться правовым актом, имеющим высшую юридическую силу, т.е. Законом о размещении заказов, так как правовые нормы утрачивают силу в случае принятия нормативного правового акта, имеющего равную или высшую юридическую силу.

Одним из спорных моментов, на наш взгляд, наиболее существенным, является то, что указанные выше подзаконные правовые акты не предусматривают аукцион как форму проведения торгов, а регламентируют лишь проведение конкурсов. В то время как Закон о размещении заказов не допускает размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса.

Исключение установлено лишь в  отношении размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, которое может осуществляться путем проведения как аукциона, так и конкурса.

Наряду с этим имеется и ряд других противоречий. Так, п. 5 Основных положений порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утверждены Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9) предусматривает, что претендент должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, исполнять обязательства по уплате налогов в бюджеты всех уровней и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды; не должен быть неплатежеспособным, находиться в процессе ликвидации (для юридического лица), быть признан несостоятельным (банкротом). Претендентом не может являться организация, на имущество которой наложен арест и (или) экономическая деятельность которой приостановлена.

Данные положения противоречат нормам ст. 11 Закона о размещении заказов. В соответствии с ч. 1 ст. 11 указанного Закона при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

- соответствие участников размещения  заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

- непроведение ликвидации участника  размещения заказа - юридического  лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

- неприостановление деятельности  участника размещения заказа  в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

- отсутствие у участника размещения  заказа задолженности по начисленным  налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем  проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие  требования к участникам размещения заказа:

- обладание участниками размещения  заказа исключительными правами  на объекты интеллектуальной  собственности, если в связи  с исполнением государственного  или муниципального контракта  заказчик приобретает права на  объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

- отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Часть 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов предусматривает единственный случай, когда заказчик, уполномоченный орган вправе установить участникам размещения заказа дополнительное требование. Указанное требование состоит в выполнении участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе или подгруппе работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой Минэкономразвития. Стоимость таких работ должна составлять не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион, при этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа). Установление требования допускается, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет более 50 млн. руб. Для подтверждения соответствия такому требованию участник размещения заказа вправе предоставлять в составе заявки на участие в аукционе в отношении объекта капитального строительства, введенного или принятого в эксплуатацию до 1 января 2006 г., документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства в эксплуатацию до 1 января 2006 г., и при необходимости документы, подтверждающие стоимость такого объекта (государственный или муниципальный контракт, платежные и иные подтверждающие стоимость объекта капитального строительства документы).

Пример. Заказчик - бюджетное учреждение размещает заказ путем проведения аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству административного корпуса. Начальная цена контракта составляет 52 млн. руб. В связи с чем заказчик наряду с общими требованиями к участникам размещения заказа (такими как непроведение ликвидации, отсутствие задолженности по обязательным платежам и т.д.) может установить дополнительное требование - выполнение участником размещения заказа за последние пять лет работ по строительству объекта, стоимость которых составляет не менее 10 млн. 400 тыс. руб. (20% от 52 млн. руб.). При этом если участник размещения заказа является правопреемником другой организации, то учитывается стоимость работ, выполненных организацией, правопреемником которой является участник. Например, в результате слияния двух юридических лиц "А" и "Б" образовалось новое юридическое лицо "В", к которому в соответствии с передаточным актом переходят права и обязанности "А" и "Б". Впоследствии вновь созданное юридическое лицо "В" решает участвовать в аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству административного корпуса, проводимом заказчиком - бюджетным учреждением. В составе заявки на участие в аукционе "В" представляет документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства (например, акт ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта), государственный или муниципальный контракт, заключенный на строительство этого объекта, платежные поручения, справки о стоимости работ и т.д., причем учитывается стоимость работ, выполненных как "В", так и "А" или "Б".

Иные требования к участникам размещения заказа (например, наличие опыта  работы, производственных мощностей, финансовых ресурсов) как заказчик, так и  уполномоченный орган устанавливать не вправе.

Однако при размещении заказа для  нужд обороны страны и безопасности государства Правительству Российской Федерации предоставлено право  устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа. Такими требованиями являются: наличие у участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения строительных работ, являющихся предметом заказа.

Существенным образом отличается и порядок организации и проведения подрядных торгов, и порядок информационного обеспечения государственных закупок и т.д.

Представляется, в данном случае указанные  нормативные акты могут применяться  лишь в части, не противоречащей Закону о размещении заказов, так как правовые нормы утрачивают силу в случае принятия нормативного правового акта, имеющего равную или высшую юридическую силу.

1.2. Особенности государственных закупок в сфере строительства

 

Под размещением заказов на выполнение работ для государственных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению подрядчиков в целях заключения с ними государственных контрактов на выполнение работ для государственных нужд, а в случае выполнения работ для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. по одной сделке в течение квартала, - в целях заключения с ними иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статья 10 Закона о размещении заказов  предусматривает два способа размещения заказа:

1) путем проведения торгов в  форме конкурса, аукциона, в том  числе аукциона в электронной  форме;

2) без проведения торгов (запрос  котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных  биржах).

В соответствии с ч. 2 ст. 10 Закона о размещении заказов во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, когда Законом допускается размещение заказа путем запроса котировок, у единственного подрядчика и на товарных биржах.

Пункт 3 ч. 4 ст. 447 Гражданского кодекса  РФ предусматривает, что форма торгов определяется собственником продаваемой  вещи или обладателем реализуемого имущественного права (т.е. по своему усмотрению), если иное не предусмотрено законом. Например, Закон предусматривает, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных и муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона. Следовательно, проведение конкурса в данном случае запрещается. Указанная норма была введена Федеральным законом от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ (в редакции Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ), а вступила в силу с 1 января 2008 г. В то же время законодатель закрепил, что эти положения не применяются в части размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту федеральных автомобильных дорог общего пользования исключительно путем проведения аукциона до 1 июля 2009 г.

Кроме того, допускается размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту  особо опасных, технически сложных  объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, путем проведения конкурса или аукциона.

Принципиальная разница между  аукционом и конкурсом заключается в том, что единственным критерием при определении победителя аукциона является цена, в то время как конкурс при определении будущего подрядчика позволяет учитывать не только цену, но и иные критерии (например, реальные архитектурные (инженерные) возможности подрядчика, его финансовое положение, надежность как партнера, условия исполнения контракта (сроки выполнения работ, их качество и др.)), в связи с чем, на наш взгляд, конкурс является более предпочтительной формой торгов при размещении заказа в сфере строительства.

Распоряжением Правительства от 27 февраля 2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов  на поставки (выполнение, оказание) которых  осуществляется путем проведения аукциона. В данном Перечне в числе прочих указаны по коду ОКДП 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства". При этом в примечании обращается внимание, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или аукциона. При этом из кода ОКДП 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства" исключены коды:

4510100 "Исследование грунта";

4510110 "Разведочное бурение";

4510120 "Архитектурно-планировочные  работы на местности";

4529000 "Здания и сооружения  для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств".

Следовательно, размещение заказа на выполнение работ по указанным кодам  может осуществляться путем проведения как аукциона, так и конкурса.

Министерство экономического развития и торговли РФ и Федеральная антимонопольная служба России в совместном письме от 25, 27 марта 2008 г. N ИА/6294, N 3663-АП/Д05 "О способах размещения заказов на выполнение работ, относящихся к архитектурно-планировочным работам, разработке проектной документации и технико-экономического обоснования" сообщили, что заказчики вправе осуществлять размещение заказов на выполнение работ, связанных с разработкой проектной документации (в частности, архитектурно-строительное проектирование, архитектурно-планировочные работы и т.д.), а также разработкой технико-экономического обоснования, согласно коду 4560000 ОКДП ОК 004-93 путем проведения конкурса или аукциона.

Пример. Государственный заказчик "А" размещает заказ на выполнение архитектурно-планировочных работ. Начальная цена контракта составляет 800 тыс. руб. В этом случае заказчик, руководствуясь разъяснениями Минэкономразвития  и ФАС России, вправе по своему усмотрению провести аукцион или конкурс.

Если цена контракта  не превышает 500 тыс. руб., государственный  заказчик "А" вправе также разместить заказ путем проведения запроса  котировок цен. На данное обстоятельство обращено внимание в совместном письме Минэкономразвития и ФАС России от 25, 27 марта 2008 г. N ИА/6294, N 3663-АП/Д05. Кроме того, допустимо размещение заказа и у единственного подрядчика (например, если цена контракта не превышает 100 тыс. руб., но по одному договору в течение квартала).

Определенные сложности на практике вызывает вопрос, возможно ли размещение заказа на выполнение подрядных работ путем запроса котировок или у единственного подрядчика, если работы включены в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на выполнение которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 15 мая 2007 г. N 609-р.

Пример. Государственному заказчику "А" необходимо разместить заказ на выполнение работ по текущему ремонту учебной аудитории. Начальная  цена контракта составляет 150 тыс. руб., т.е. возможно проведение запроса котировок. Однако строительные работы включены в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на выполнение которых осуществляется путем проведения аукциона. В связи с чем перед заказчиком встает вопрос, каким способом правильно разместить заказ.

В этой ситуации заказчикам следует руководствоваться письмом  Минэкономразвития от 8 августа 2007 г. N 11812-КА/Д04 "О порядке применения процедур размещения заказов для  государственных и муниципальных нужд", в котором говорится, что, поскольку Законом не установлен запрет на возможность размещения заказов на выполнение строительных работ, включенных в Перечень, путем проведения запроса котировок или у единственного подрядчика, заказчик вправе осуществлять размещение заказов на выполнение таких работ путем проведения запроса котировок или у единственного подрядчика.

Кроме того, полезным для  заказчиков будет и письмо Федеральной  антимонопольной службы России от 26 сентября 2007 г. N ИА/17413, в котором указывается, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, включенных в Перечень, на сумму до 500 тыс. руб. может осуществляться как путем проведения аукциона, так и путем запроса котировок.

Следовательно, размещение государственного заказа на выполнение работ, включенных в Перечень, на сумму до 100 тыс. руб. также возможно путем проведения как аукциона, запроса котировок, так и у единственного подрядчика в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов.

Интерес представляет и  другое совместное письмо ФАС России и Минэкономразвития от 29 апреля 2008 г. N 5683-АП/Д05/АЦ/10328 "О способах размещения заказов на выполнение работ  по капитальному и текущему ремонту  объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд"4, в котором федеральные органы отметили, что заказчики вправе размещать заказ на выполнение строительных работ для государственных нужд без проведения торгов. То есть речь идет о праве заказчика осуществлять размещение заказа путем запроса котировок цен или у единственного подрядчика, не забывая при этом, разумеется, о законодательных ограничениях. В частности, размещение заказа путем запроса котировок цен строительных работ возможно, если цена государственного контракта на выполнение таких работ не превышает 500 тыс. руб.

В то же время по данному  вопросу существует и иное мнение. Так, Фонд социального страхования  в своем письме от 14 марта 2008 г. N 02-18/13-2298 указал, что, поскольку Законом прямо  не предусмотрено осуществление  размещения заказов на выполнение строительных работ для государственных нужд путем проведения запроса котировок или у единственного подрядчика, размещение заказов на выполнение вышеуказанных работ должно осуществляться только путем проведения аукциона.

В юридической литературе также нет однозначного подхода к данной проблеме 5.

На наш взгляд, размещение государственного заказа на выполнение подрядных работ возможно путем  запроса котировок или у единственного  подрядчика. Данный вывод следует, прежде всего, из анализа норм Закона о размещении заказов, который предусматривает два способа размещения заказа - путем проведения торгов и без проведения торгов. Аукцион, конкурс, запрос котировок, размещение заказа у единственного подрядчика являются формами того или иного способа размещения заказа. Закон запрещает проведение торгов в форме конкурса, но ничего не говорит о запрете размещения заказа без проведения торгов. Следовательно, размещение заказа на выполнение подрядных работ возможно путем запроса котировок или у единственного подрядчика.

Пример. Государственный заказчик "А" собирается разместить заказ на выполнение работ по текущему ремонту спортзала. Начальная цена контракта 350 тыс. руб. В связи с чем заказчик вправе разместить заказ путем проведения аукциона или запроса котировок цен (так как начальная цена не превышает 500 тыс. руб.). Если бы начальная цена контракта не превышала 100 тыс. руб., заказчик мог бы заключить договор с любым подрядчиком (при условии, что указанные работы выполняются по одному договору в течение квартала).

Кроме того, контролирующий в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд орган в лице Федеральной антимонопольной службы придерживается аналогичной позиции, как и Министерство экономического развития и торговли РФ.

Определенные трудности  возникают на практике относительно способа и формы размещения заказа на выполнение работ по текущему ремонту, так как ч. 4.1 ст. 10 Закона о размещении заказов говорит только о капитальном  ремонте.

К капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.

К капитальному ремонту  наружных инженерных коммуникаций и  объектов благоустройства относятся  работы по ремонту сетей водопровода, канализации, теплогазоснабжения и  электроснабжения, озеленению дворовых территорий, ремонту дорожек, проездов и тротуаров и т.д.

Предупредительный (текущий) ремонт заключается в систематически и своевременно проводимых работах  по предупреждению износа конструкций, отделки, инженерного оборудования, а также работах по устранению мелких повреждений и неисправностей6.

Как указали Минэкономразвития  России и Федеральная антимонопольная  служба РФ в своем письме от 29 апреля 2008 г. N 5683-АП/Д05/АЦ/10328, согласно ч. 4 ст. 10 Закона о размещении заказов Правительством Российской Федерации устанавливаются перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона. В отношении товаров (работ, услуг), включенных в данные перечни, не допускается применение конкурса в качестве способа размещения заказов. В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 27 февраля 2008 г. N 236-р "О Перечне товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона" код по ОКДП ОК 004-93 "4500000 Услуги строительные и объекты строительства" включен в Перечень. Согласно ОКДП 004-93 код 4500000 включает код "4520080 Строительство зданий и сооружений "под ключ", включая ремонт и реконструкцию 4520500 - 4520529".

Следует иметь в виду, что при  размещении заказов на выполнение работ  как по капитальному, так и текущему ремонту объектов капитального строительства  применение конкурса в качестве способа  размещения заказа не допускается. Однако есть и исключения, например капитальный ремонт особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства (к ним можно отнести объекты использования атомной энергии (в том числе ядерные установки, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ); линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более; объекты космической инфраструктуры; аэропорты и иные объекты авиационной инфраструктуры; метрополитены и т.д.). Размещение заказа на выполнение работ по капитальному ремонту таких объектов возможно как через аукцион, так и путем проведения конкурса. При этом форму торгов выбирает заказчик или уполномоченный орган самостоятельно.

Кроме того, при размещении заказа на выполнение строительных работ заказчики  вправе размещать государственный заказ без проведения торгов, например путем проведения запроса котировок или у единственного подрядчика, соблюдая при этом законодательные ограничения для использования данных процедур. В частности, размещать заказ путем запроса котировок цен строительных работ возможно, если цена государственного контракта на выполнение таких подрядных работ не превышает 500 тыс. руб.

Нарушение условий размещения заказа является основанием для подачи искового заявления участниками размещения заказа, органами Федеральной антимонопольной службы России и признания судом, арбитражным судом размещения заказа недействительным.

Пример. Государственный заказчик вместо проведения аукциона на право  заключения государственного контракта  на выполнение работ по текущему ремонту столовой разместил заказ путем проведения конкурса. Участник размещения заказа, не выигравший конкурс, может обратиться в суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Кроме того, если размещение заказа должно осуществляться исключительно путем проведения аукциона, размещение заказа иным способом (например, через конкурс, запрос котировок) влечет наложение административного штрафа в размере 50 тыс. руб.

Итак, размещение заказа в сфере  строительства возможно, как правило, путем проведения аукциона, запроса котировок или у единственного подрядчика, о чем речь пойдет в следующей главе.

1.3. Государственный контракт

 

В соответствии с п. 1 ст. 763 Гражданского кодекса РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

По государственному контракту  на выполнение подрядных работ для  государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 ГК РФ).

Закон о размещении заказов определяет государственный контракт как договор, заключенный заказчиком от имени  Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд (ч. 1 ст. 9).

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором  признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или  прекращении гражданских прав и  обязанностей.

Представляется, что государственный  контракт является особым видом соглашения.

Как указывалось в предыдущем параграфе  настоящей главы, как правило, размещение заказа в сфере строительства  осуществляется путем проведения аукциона, запроса котировок и у единственного  подрядчика.

Стороны государственного контракта наиболее свободны в формировании условий при размещении заказа у единственного подрядчика, правда, в отдельных случаях, например, если осуществляется выполнение одноименных строительных работ для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. по одной сделке в течение квартала.

Что касается заключения государственного контракта на выполнение работ в  сфере строительства по результатам  аукциона или запроса котировок  цен, то здесь воля сторон, и прежде всего участника размещения заказа (подрядчика), при определении условий государственного контракта существенно ограничена. Например, участник размещения заказа (будущий подрядчик), подавая заявку, фактически соглашается с условиями государственного контракта, так как Закон не допускает возможность заключения государственного контракта по результатам проведения торгов или проведения запроса котировок цен на работы с нарушением объявленных условий торгов или запроса котировок цен.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона о  размещении заказов государственный  контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов.

Согласно ст. 765 ГК РФ основания  и порядок заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ определяются в соответствии с положениями ст. 527 и ст. 528 ГК РФ, регулирующими поставку товаров для государственных нужд.

Представляется, что порядок заключения контракта, предусмотренный ГК РФ, применим лишь к отдельным случаям заключения государственного контракта на выполнение строительных работ при размещении заказа у единственного подрядчика, например, как ранее указывалось, когда осуществляется выполнение одноименных работ в сфере строительства для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. в течение квартала. В этом случае государственный заказчик, руководствуясь ст. 528 ГК РФ, разрабатывает проект государственного контракта и направляет его подрядчику. В свою очередь, подрядчик, получивший проект контракта, не позднее тридцати дней подписывает контракт и возвращает один экземпляр заказчику, либо в случае несогласия с условиями контракта составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным контрактом заказчику, либо уведомляет заказчика об отказе от заключения государственного контракта.

Государственный заказчик, получивший контракт с протоколом разногласий, должен в течение тридцати дней рассмотреть  разногласия, принять меры по их согласованию с подрядчиком и известить  его о принятии контракта в его редакции либо об отклонении протокола разногласий.

Порядок же заключения государственного контракта по результатам проведения аукциона или запроса котировок  цен регламентируется специальными нормами, предусмотренными Законом  о размещении заказов, который существенно отличается от описанного выше порядка, предусмотренного ГК РФ.

Во-первых, государственный контракт на выполнение различного рода строительных работ, заключаемый по результатам  проведения аукциона, может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, а при проведении закрытого аукциона - со дня подписания протокола аукциона (ч. 1.1 ст. 38 Закона о размещении заказов). Предельный срок заключения контракта предусмотрен ГК РФ - не позднее двадцати дней со дня проведения торгов (п. 4 ст. 528 ГК РФ).

В отличие от аукциона, государственный  контракт по результатам проведения запроса котировок может быть заключен не ранее чем через семь дней со дня размещения на официальном  сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через двадцать дней со дня подписания указанного протокола (ч. 7.1 ст. 47 Закона о размещении заказов).

Кодексом об административных правонарушениях  установлена ответственность за нарушение должностным лицом государственного заказчика сроков заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ч. 1.2 ст. 7.32), а именно наложение административного штрафа в размере 30 тыс. руб.

Во-вторых, участник размещения заказа (подрядчик) ограничен в формировании условий государственного контракта.

Если государственный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен, условия  такого контракта определяются в  соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок и предложением победителя.

Проект государственного контракта  на выполнение работ в сфере строительства  прилагается к документации об аукционе (в случае проведения аукциона по нескольким лотам прилагается проект контракта  в отношении каждого лота) и является ее неотъемлемой частью. Государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона, т.е. предложении государственного заказчика принять участие в аукционе, и документации об аукционе, а поскольку проект контракта является частью аукционной документации, следовательно, и менять его условия нельзя.

Пример. В проекте государственного контракта, размещенного заказчиком, предусматривалась  предоплата подрядчику за выполнение работ в размере 30% от цены контракта. Следовательно, при заключении контракта недопустимо изменять данное условие, предусмотрев, скажем, что оплата производится по факту выполнения работ.

Государственный контракт на выполнение различного рода строительных работ  заключается по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Пример. Государственный заказчик проводил аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту столовой. Начальная цена аукциона 850 тыс. руб. К участию в аукционе были допущены пять участников. Победителем аукциона был признан участник "А", предложивший цену 650 тыс. руб. Предпоследнее предложение было сделано участником "В" и составило 700 тыс. руб. В этом случае государственный контракт на выполнение работ по текущему ремонту столовой будет заключен с участником "А" по цене 650 тыс. руб. В случае, скажем, уклонения "А" от заключения контракта контракт заключается с "В" по цене 700 тыс. руб.

Часть 7 ст. 37 Закона о размещении заказов  предусматривает, что заказчик или  уполномоченный орган в течение  трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Аналогичные положения предусмотрены и в отношении запроса котировок. Например, ч. 8 ст. 47 Закона о размещении заказов предусматривает, что государственный контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок или в котировочной заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в своем Определении от 20 августа 2008 г. N 10541/08 обратил внимание, что заключение контракта на иных условиях, чем предусмотрено в документации, противоречит положениям Закона о размещении заказов. Аналогичные выводы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации изложены в Определениях от 20 августа 2008 г. N 10552/08, от 20 августа 2008 г. N 10554/08.

Кодексом РФ об административных правонарушениях  предусмотрена ответственность  за нарушение условий государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд. Например, ч. 1 ст. 7.32 КоАП предусматривает ответственность за заключение должностным лицом государственного заказчика государственного контракта по результатам проведения торгов или проведения запроса котировок цен на работы с нарушением объявленных условий торгов или запроса котировок цен. Указанное правонарушение влечет за собой наложение административного штрафа в размере 50 тыс. руб. Учитывая то, что государственный контракт является частью документации об аукционе, извещения о проведении запроса котировок, изменение условий ранее размещенного проекта контракта подпадает под состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.32 КоАП. Пример. В проекте государственного контракта, размещенного заказчиком, предусматривалась предоплата подрядчику за выполнение работ в размере 30% от цены контракта. Допустим, при заключении контракта заказчик изменил указанное условие, предусмотрев, что оплата производится по факту выполнения работ. В этом случае действия заказчика подпадают под состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.32 КоАП.

Часть 1.1 ст. 7.32 КоАП предусматривает  ответственность за аналогичное  правонарушение, но для привлечения  к ответственности по этой части  указанной статьи необходимо наступление последствий в виде дополнительного расходования средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшения объема выполняемых работ для государственных нужд.

Таким образом, изменение проекта  государственного контракта, являющегося приложением к документации об аукционе или к извещению о проведении запроса котировок, влечет за собой административную ответственность в отношении должностных лиц государственного заказчика. В связи с чем государственный контракт на выполнение работ в сфере строительства заключается на условиях, указанных в проекте контракта. Участник размещения заказа, подавая заявку, фактически соглашается с его условиями. Следовательно, с определенной долей условности государственный контракт можно назвать соглашением сторон.

По этим же основаниям невозможно заключение государственного контракта  с протоколом разногласий ввиду  несогласия с условиями контракта, за исключением отдельных случаев (например, когда осуществляется выполнение одноименных строительных работ для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. в течение квартала).

В то же время Закон устанавливает  требования к содержанию государственного контракта, которые носят как  общий, так и специальный (т.е. имеют  отношение только к контракту на выполнение работ в сфере строительства) характер.

К числу общих относятся условия  о предмете, а также об ответственности  подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (ч. 10 ст. 9 Закона о размещении заказов). Размер неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ч. 11 ст. 9). Министерство экономического развития и торговли РФ в своем письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам" обратило внимание на необходимость установления в контрактах обязательной ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих контрактных обязательств в виде неустойки.

В числе специальных требований ГК РФ (п. 1 ст. 766) указывает условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (к ним, в частности, относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и т.д.).

При этом обращается внимание, что  в случае, если государственный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен  на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд, условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы (п. 2 ст. 766 ГК РФ). Следует учитывать, что, поскольку в качестве государственного заказчика выступает бюджетная организация, размер аванса (в случае его установления в государственном контракте на выполнение подрядных работ) не может превышать 30% (п. 6 Постановления Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 987 "О мерах по реализации Федерального закона "О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов"). При этом необходимо обратить внимание, что установление авансовых платежей является правом, а не обязанностью заказчика, уполномоченного органа. В связи с чем, на наш взгляд, целесообразно в государственный контракт на выполнение подрядных работ включать условие об оплате работ (этапа работ) после их выполнения, дабы обезопасить себя со стороны недобросовестных подрядчиков.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в  договоре подряда указываются начальный  и конечный сроки выполнения работы, что также является специальным требованием. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). На данное обстоятельство обращается внимание и в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 июля 2008 г. N Ф04-4072/2008(7599-А75-23).

В государственный контракт включается также обязательное условие о  порядке осуществления заказчиком приемки выполняемых работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в таком контракте (ч. 12 ст. 9 Закона о размещении заказов), что способствует эффективному и своевременному исполнению государственных контрактов. Минэкономразвития России в указанном письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 рекомендовало государственным заказчикам устанавливать в контрактах поэтапную приемку результатов работ, что позволит заказчикам эффективно отслеживать ход исполнения контрактов со стороны подрядчиков, поддерживать необходимый уровень контроля за действиями подрядчиков, в полном объеме использовать механизмы ответственности подрядчиков за ненадлежащее исполнение или неисполнение условий контрактов.

Представляется, все названные  условия отнесены законодателем  в разряд существенных.

Отсутствие в контракте условий  о предмете, об ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ означает, что контракт не заключен.

Более того, согласно ч. 9 ст. 20.1 Федерального закона от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде  содействия реформированию жилищно-коммунального  хозяйства" государственный контракт на приобретение жилых помещений  в многоквартирных домах, предназначенных для переселения граждан из аварийного жилищного фонда, должен предусматривать следующие существенные условия:

- стороной государственного контракта  является застройщик, который осуществляет  строительство многоквартирных  домов;

- цена государственного контракта формируется исходя из цены одного квадратного метра жилых помещений, на приобретение которых субъектами Российской Федерации размещается заказ. Такая цена одного квадратного метра не должна превышать среднюю рыночную стоимость одного квадратного метра общей площади жилого помещения, определяемую федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства (за исключением государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства) и жилищно-коммунального хозяйства, с учетом средней стоимости строительства многоквартирных домов для каждого субъекта Российской Федерации;

- обязательства застройщика осуществить  завершение строительства многоквартирных  домов и обеспечить государственную  регистрацию права собственности  застройщика на жилые помещения  не позднее чем в течение  шести месяцев с даты заключения  государственного контракта. Устанавливая такие сроки, законодатель стремился защитить права граждан, так как зачастую строительство жилья затягивается на долгие годы;

- полная оплата государственного  контракта осуществляется после  государственной регистрации права  собственности субъекта Российской Федерации на жилые помещения.

Наряду с этим согласно ч. 10 ст. 20.1 Федерального закона "О Фонде  содействия реформированию жилищно-коммунального  хозяйства" государственный контракт может содержать иные существенные условия, в том числе:

- возможность выплаты аванса  в размере не более чем 30% цены государственного контракта;

- размер обеспечения исполнения  государственного контракта в  случае, если в извещении о  проведении запроса котировок  субъектом Российской Федерации  установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта;

- возможность частичной оплаты  государственного контракта после  выдачи разрешения на ввод  объекта в эксплуатацию.

В течение трех рабочих дней со дня заключения государственного контракта  на выполнение строительных работ заказчики направляют в уполномоченный на ведение реестров контрактов орган исполнительной власти следующие сведения:

- наименование заказчика;

- источник финансирования (например, бюджетные или внебюджетные средства);

- способ размещения заказа (например, путем проведения торгов в форме аукциона или без проведения торгов путем запроса котировок цен);

- дата проведения аукциона или  итогов проведения запроса котировок  и реквизиты документа, подтверждающего  основание заключения контракта;

- дата заключения контракта;

- предмет, цена контракта  и срок его исполнения;

- наименование, место нахождения (для  юридических лиц), фамилия, имя,  отчество, место жительства, идентификационный  номер налогоплательщика (для  физических лиц) подрядчика.

Согласно Постановлению Правительства  РФ от 3 марта 2006 г. N 117 с 1 января 2007 г. федеральным  органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра государственных  контрактов, заключенных от имени  Российской Федерации по итогам размещения заказов, является Федеральное казначейство.

В ряде случаев на практике заключаются  трехсторонние государственные  контракты. Наряду с привычной конструкцией "заказчик - подрядчик", появляется третья сторона - плательщик. Такие  контракты возможны, когда работы выполняются, например, для нужд филиала заказчика. В этом случае юридическое лицо выступает в роли заказчика, а плательщиком является филиал. Указанная конструкция договора соответствует ст. 421 ГК РФ, в соответствии с п. 2 которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Соответствует данная конструкция и п. 2 ст. 763 ГК РФ, согласно которой заказчик обязуется оплатить выполненные работы или обеспечить их оплату. В данном случае заказчик фактически обеспечивает оплату выполненных работ. Кроме того, в случае неисполнения плательщиком обязательств по оплате, такие требования могут быть предъявлены заказчику - юридическому лицу, так как ответственность за действия своих филиалов несет юридическое лицо. Ответчиком в суде также будет являться юридическое лицо, в связи с чем подрядчикам не стоит опасаться тройственной конструкции.

После определения победителя как  заказчик, так и участник размещения заказа не могут отказаться от заключения контракта. В противном случае каждая из сторон может обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению контракта, а также о возмещении убытков, вызванных необоснованным уклонением от его заключения. Данные последствия предусмотрены п. 4 ст. 445, п. 5 ст. 528 ГК РФ.

Между тем на практике определенные сложности вызывает доказывание  убытков.

Пример. Отказывая строительной компании в удовлетворении требований к заказчику  о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, вызванных уклонением от подписания контракта с победителем электронных торгов, суд указал, что сам факт незаключения договора не может свидетельствовать о причинении истцу убытков в виде упущенной выгоды. Согласно п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, т.е. данным положением ограничено право исполнителя на полное возмещение убытков (п. 1 ст. 400 Гражданского кодекса РФ). Какие-либо специальные правила на этот счет в Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" и Бюджетном кодексе РФ отсутствуют. Поэтому несовершение со строительной компанией сделки по оказанию услуг не может привести к возникновению убытков в размере большем, чем если бы заказчик отказался от исполнения контракта после его заключения, но до начала исполнения его условий исполнителем (подробнее см. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 января 2007 г. по делу N Ф08-7216/2006).

В соответствии с ч. 7 ст. 47 Закона о  размещении заказов в случае, если победитель в проведении запроса  котировок признан уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о требовании в понуждении победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта. Аналогичные положения предусмотрены и в отношении победителя аукциона, уклонившегося от заключения государственного контракта (ч. 2 ст. 38, ч. 13 ст. 41 Закона о размещении заказов).

Наряду с этим уклонившийся подрядчик  рискует попасть в реестр недобросовестных поставщиков, что в последующем  может служить основанием для отказа в допуске к участию в аукционе, конкурсе или запросе котировок цен. На данное обстоятельство обращает свое внимание и Министерство экономического развития и торговли РФ в письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам".

Если участник размещения заказа не представил заказчику подписанный  контракт, а также обеспечение  исполнения контракта в случае, если такое требование было установлено, он признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

Кроме того, если было установлено  требование обеспечения заявки на участие  в аукционе, то в случае уклонения  участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, не возвращаются (ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37 Закона о размещении заказов).

Высший Арбитражный Суд РФ в  своем письме от 11 августа 2005 г. N С4-7/УЗ-938 "О Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"7 обратил внимание на то, что заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя аукциона заключить контракт в случае, если победитель аукциона уклоняется от его заключения, и потребовать возмещения причиненных убытков. При этом денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются. Заказчик также вправе обратиться в суд с иском о понуждении победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также возместить убытки в случае его уклонения от заключения такого контракта.

В то же время ч. 2 ст. 528 ГК РФ предусматривает  право подрядчика отказаться от заключения государственного контракта. В свете вышеизложенного представляется, что данная норма в какой-то степени применима при размещении заказа у единственного подрядчика.

Закон о размещении заказов предусматривает  случаи, когда заказчик после определения  победителя аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения государственного контракта, в том числе на выполнение работ в области строительства, обязан отказаться от его заключения с победителем аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт. Это установление следующих фактов:

1) проведения ликвидации участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок - юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок - юридических лиц, индивидуальных предпринимателей банкротами и об открытии конкурсного производства;

2) приостановления деятельности  указанных лиц в порядке, предусмотренном  Кодексом Российской Федерации  об административных правонарушениях;

3) предоставления указанными лицами  заведомо ложных сведений, содержащихся в заявке на участие в аукционе;

4) нахождения имущества указанных  лиц под арестом, наложенным  по решению суда, если на момент  истечения срока заключения контракта  балансовая стоимость арестованного  имущества превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период;

5) наличия у указанных лиц  задолженности по начисленным  налогам, сборам и иным обязательным  платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что указанные лица не обжалуют наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пример. Участник размещения заказа "А", выигравший аукцион, при подаче заявки на участие в аукционе представил справку, что не находится в процессе ликвидации. Государственный заказчик обратился с запросом в арбитражный суд, от которого получил ответ, что победитель аукциона "А" находится в процессе ликвидации. В этом случае заказчик обязан отказаться от заключения государственного контракта с победителем аукциона.

Как указал Высший Арбитражный Суд  РФ в своем письме от 19 июля 2006 г. N С1-7/ОКУ-7888, Закон устанавливает условия допуска организаций и граждан к участию в торгах. Одним из условий допуска является представление конкурсной или аукционной комиссии определенных сведений, в том числе о наличии или отсутствии процедуры банкротства или ликвидации в отношении конкретного участника размещения заказа. Такими данными располагает только арбитражный суд, следовательно, суд и должен предоставить необходимые сведения в форме справки за подписью председателя суда или его заместителя.

Сведения о приостановлении  деятельности участника размещения заказа заявитель может получить в службе судебных приставов (ст. 32.12 КоАП РФ), сведения о наличии задолженности  по налогам, сборам и иным обязательным платежам - в налоговом органе.

Кроме того, следует иметь в виду, что запросить от арбитражного суда указанные сведения вправе государственный  заказчик (уполномоченный орган), но не участники торгов.

Представляется, что данные разъяснения распространяются и на получение информации при проведении запроса котировок.

В случае установления указанных выше фактов, являющихся основанием для  отказа от заключения контракта заказчиком, составляется протокол об отказе от заключения контракта в срок не позднее следующего рабочего дня после дня установления изложенных фактов. Протокол подписывается заказчиком в день его составления и размещается на официальном сайте в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым отказывается заключить контракт.

Законом существенно ограничена и  возможность изменения условий  государственного контракта.


и т.д.................


Перейти к полному тексту работы


Скачать работу с онлайн повышением уникальности до 90% по antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru


Смотреть полный текст работы бесплатно


Смотреть похожие работы


* Примечание. Уникальность работы указана на дату публикации, текущее значение может отличаться от указанного.