На бирже курсовых и дипломных проектов можно найти образцы готовых работ или получить помощь в написании уникальных курсовых работ, дипломов, лабораторных работ, контрольных работ, диссертаций, рефератов. Так же вы мажете самостоятельно повысить уникальность своей работы для прохождения проверки на плагиат всего за несколько минут.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ 

 

Здравствуйте гость!

 

Логин:

Пароль:

 

Запомнить

 

 

Забыли пароль? Регистрация

Повышение уникальности

Предлагаем нашим посетителям воспользоваться бесплатным программным обеспечением «StudentHelp», которое позволит вам всего за несколько минут, выполнить повышение уникальности любого файла в формате MS Word. После такого повышения уникальности, ваша работа легко пройдете проверку в системах антиплагиат вуз, antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru. Программа «StudentHelp» работает по уникальной технологии и при повышении уникальности не вставляет в текст скрытых символов, и даже если препод скопирует текст в блокнот – не увидит ни каких отличий от текста в Word файле.

Результат поиска


Наименование:


курсовая работа Правотворчество

Информация:

Тип работы: курсовая работа. Добавлен: 06.07.2012. Сдан: 2011. Страниц: 6. Уникальность по antiplagiat.ru: < 30%

Описание (план):


Федеральное агентство по образованию
Государственное образовательное учреждение высшего  профессионального образования
«Нижегородский  государственный университет им. Н.И. Лобачевского»
                               «Нижегородский Исследовательский Университет» 

Юридический факультет 

Кафедра теории и истории государства и права 
 
 
 
 

Курсовая  работа
на тему:
«Правотворчество» 
 
 
 
 

Выполнил:
студент 1 курса очной формы
обучения  гр. 11-13
Водопьянов  И.Ю. 

Научный руководитель:
К.ю.н. Смирнов Е.Р.
СОДЕРЖАНИЕ 

     cтр
ВВЕДЕНИЕ 3 

1. Понятие и история  становления и  развития прецедентного  права 6
1.1. Понятие и особенности  правового прецедента 6
1.2. История и происхождения  правового прецедента 10
2. Правовой прецедент  в Российской Федерации,  а также его  соотношение с  законом 14
2.1. Правовой прецедент  и Российское право 14
2.2. Соотношение прецедента  и закона 18 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 23
СПИСОК  ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 25
 

ВВЕДЕНИЕ

 
     В современных условиях обычай как  основной источник права утратил  свое значение. Но в международном гражданском и других отраслях права обычай продолжает иметь место. Например, статья 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права предусматривает обычаи делового оборота.1
     Правовой  прецедент – это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.
     Правовой прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами судебная практика рассматривалась как определенная идеология.
     Этот  источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано  королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право – это право  судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует  право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют  роль субъектов правотворчества. Обязанность  придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логично для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.
     Исследование  данной проблемы в рамках общей теории государства и права позволяет  не замыкаться в рамках отдельной  отрасли, в полном объеме использовать имеющуюся базу, состоящую из трудов по вопросам источников права, анализировать  проблему с позиций и материального  и процессуального права. К сожалению, в настоящий момент в теории права  нет какого-либо комплексного, обобщающего  исследования, посвященного анализу  специфики прецедента как источника  права, его соотношения с иными  источниками, действительной или потенциальной  возможности его функционирования в правовых системах, не родственных  общему праву.
     Анализ  имеющейся литературы говорит о  том, что проблемы эти только поставлены, обозначены; они еще ждут своего разрешения. Актуальность же исследования именно вопроса о прецеденте определяется двумя группами факторов. Познание этой стороны функционирования иной, не однотипной российской, правовой системы  не только обогатит учение об источниках права, но и позволит заполнить образовавшийся пробел в теоретических знаниях. Кроме того, изучение понятий и  концепций зарубежного права  представляет еще один путь развития собственных теорий, а, следовательно, права и его реализации.
     Актуальность данной проблемы определяется не только необходимостью построения цельного учения об источниках права. Во многом возросший интерес к этому, на первый взгляд, не типичному для нашей страны источнику права объясняется идущими в мире процессами интеграции. Политические, географические, исторические и иные факторы, обусловившие обособленное развитие и различие правовых систем, в настоящее время способствуют их сближению. И хотя это не означает замены одной системы другой, все же без изучения зарубежного опыта невозможно развитие национальных правовых систем в данное время. Так, вступление России в Совет Европы и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека, склонного придерживаться своих прежних решений, вплотную поставило вопрос о месте и роли решений этого суда в правовой системе России.
     Наряду  с этим причиной усилившегося интереса к возможностям прецедента как источника  права является создание и успешное функционирование в России такого органа как Конституционный Суд. Придание ему исключительных полномочий в  области конституционного контроля породило в литературе ряд дискуссий  о природе его актов, в связи, с чем прозвучали и мнения о том, что решения Конституционного Суда РФ
     Целью работы является исследование правового  прецедента как источника права.
     Задачами  работы выступают:
    Раскрытие понятия и особенностей правового прецедента;
    Рассмотрение истории происхождения и развития правового прецедента;
    Исследование влияния правового прецедента на российское право;
    Изучение соотношения правового прецедента и закона.
     Теоретической основой курсовой работы являются фундаментальные  труды таких российских юристов, как В.К. Бабаев, А. Б. Венгеров, Г. В. Мальцев, А. Ф. Черданцева. При изучении конкретных вопросов темы курсовой работы автор опирался на работы по общей теории права С. А. Комарова, М.Н. Марченко, В. Нерсесянца.
 

1. Понятие и история становления  и развития прецедентного права

1.1. Понятие и особенности правового  прецедента

 
     Правовой  прецедент — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определенному делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.2
     Правовой  прецедент – источник права, в  наибольшей мере раскрывающий своеобразие  англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно  остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику  местных условий и британской колониальной политики.
     Правовой  прецедент является своеобразным эталоном, моделью для разрешения конкретного  спора. Он создается не правотворческим  органом, а непосредственно судебными  или административными органами.
     Правовой  прецедент является преобладающим  источником права в странах общего права (Великобритания, США, Новая Зеландия, Канада). В современном мире отсутствуют  правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как на источнике  права. Но законы, которыми руководствуются  судьи в странах общей системы  права, носят настолько обобщенный характер, что на их основе часто  бывает трудно разрешить конкретное юридическое дело. В разных странах даже одной правовой семьи юридический прецедент применяется по-разному. В Великобритании, например, практика применения прецедента связана следующими правилами: решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов; решения, принятые апелляционным судом, обязательны для него самого и для нижестоящих судов. Кроме того, в Великобритании авторитет юридического прецедента тем выше, чем старше его возраст.
     В США, в силу особенностей федеративного  устройства страны, правило прецедента не действует так строго: Верховный  Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным  решениям; штаты независимы и каждый имеет собственную судебную систему  и, соответственно, судебную практику.
     Источником  права может стать прецедент  не любого суда, а лишь решения по конкретным делам судов высших судебных инстанций. В странах романо-германской правовой системы преобладающим  источником права является нормативно-правовой акт. Но в случаях наличия коллизий норм права в законах, для решения конкретного дела применяется юридический прецедент. В странах романо-германской правовой системы юридический прецедент даже обладает определенным авторитетом. Но он рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в чрезвычайных ситуациях. В основном роль прецедента в странах романо-германской системы и России не выходит за рамки толкования права. Юридический прецедент в России имеет форму Постановлений Верховного Суда, в которых конкретизируются и детализируются общие нормы закона.3
     Условием  действия системы прецедентов является наличие источников информации о  прецедентах, то есть судебных отчетов (law reports).4 Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.
     Прецедент появляется тогда, когда дело требует  юридического решения, а необходимой  нормы в законодательстве нет. В  этом случае судья (или должностное  лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или  государственный орган в целом) принимает решение по делу. При  этом решение не должно ими приниматься  на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных  лиц). Они обязаны руководствоваться  принципами права, положениями юридической  науки, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, наконец, житейским опытом. Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно  становится прецедентом. Однако для  этого необходима достаточная информированность  о данном решении. Обычно таковая  достигается, когда решение выносится  судом высшей инстанции и публикуется.
     Прецедентное  право (его еще называют судейским  правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:
    прецедент — это результат логики и здравого смысла, использование которых, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;
    прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;
    прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.5
     Но  прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:
    прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;
    прецедент допускает возможность произвола;
    объем действия прецедента не определен.6
     Однако  эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они  лишь подчеркивают, что в использовании  юридического прецедента нужно соблюдать  меру.
 

1.2. История и происхождения правового  прецедента

 
     В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.
     Однако  постепенно многие, наиболее удачные, с точки зрения интересов господствующего класса - рабовладельцев, положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.
     Прецедент широко использовался в Средние  века как источник права. После того, как Вильгельм I Завоеватель захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право».7
     Прецедентное  право в Англии продолжало действовать  и после революции. Прецедентное право было выработано в предшествующую эпоху в системе королевских судов (общее право) и в суде лорда-канцлера (право справедливости). Это прецедентное право составляли основу английского права и превосходили по значению статутное право, обновленное во время революции.
     После революции XVII века в английском праве  сложилось противоречие между прецедентным правом и судейским правотворчеством. В общем праве намечалась тенденция  к отходу от прецедентного права  в сторону увеличения судейского правотворчества. Многие устаревшие правила  не соответствовали новой ситуации в обществе, поэтому судьи общего права пытались освободить право  от этих правил.
     Судебная  реформа 18731875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор.8
     Принцип судебного прецедента окончательно оформился в XIX веке в связи с  реформированием судебной системы  в Англии. После этой реформы обязательными  решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и  Высокого суда.
     В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению  лорда-канцлера в 1966 году Палата Лордов не связана своими прецедентами, и может не придерживаться своих прежних решений. Палата лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности.
     В США в связи с особенностями государственного устройства, силу судебного прецедента имеют не только решения Верховного Суда, но и решения судов уровня штатов.
     В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве.
     Существует  иерархия прецедентов, согласно которой  решения, принятые вышестоящими судами (например, Палатой Лордов в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis).
     Если  норма закона противоречит норме  прецедента, то используется положение  закона, хотя обычно законы «не могут  быть использованы, пока их положения  не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на закон, а  на прецедент, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки  многих решений такая система  создаёт весьма широкий простор  для судейского усмотрения.9
     В дореволюционной России отношение  к прецеденту было неоднозначно. Одними теоретиками права и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицался как самостоятельный источник права.
     В послереволюционный период отечественная  юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими странами.
     В тех правовых системах, где прецедент  традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением.
 

2. Правовой прецедент в Российской  Федерации, а также его соотношение  с законом

2.1. Правовой прецедент и Российское  право

 
     В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения  вышестоящих судов часто принимаются  во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.
     Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии  на предмет того, что право судебного  прецедента могло бы стать самостоятельным  источником права в России. Необходимость  судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов  в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации).10 Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).11
     Опоненты  возражают, указывая на то, что феномен  единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного  прецедента необходимо вносить изменения  в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.
     21 января 2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление №1-П,12 в котором признал положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции постольку, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу данные положения:
    не предполагают придание обратной силы правовым позициям, выраженным в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, без учета характера спорных правоотношений и установленных для этих случаев конституционных рамок действия правовых норм с обратной силой (если придание правовой позиции обратной силы необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе, в том числе если в результате нового толкования улучшается положение лиц, привлекаемых к налоговой, административной или иной публично-правовой ответственности, а также в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требуют - по своему существу публичные - интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении);
    допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на придание сформулированной в нем правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами;
    не предполагают, что наличие в определении коллегиального состава судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указания на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам выступает в качестве обязательного требования такого пересмотра;
    не исключают возможность непосредственного обращения заинтересованного лица с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вступившего в законную силу, в арбитражный суд, принявший оспариваемый судебный акт;
    не допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта с нарушением процедуры, установленной главой 37 АПК Российской Федерации.13
     Таким образом, по общему правилу судебный прецедент распространяет свое действие (юридическую силу) только на будущее, но ВАС РФ вправе придавать обратную силу своим прецедентам.
     Прецедент приобретает признаки источника  права, такие как общеизвестность, специфическое содержание, в качестве которого выступает норма права, и признание со стороны государства  в качестве способа объективации правовых норм в течение длительного  времени. Общеизвестность связана  с развитием системы публикации судебных отчетов, возникшей первоначально  для нужд профессионального юридического образования. Нормативное содержание и признание со стороны государства  проявляются в виде принципа stare decisis, определяющего обязательность прецедентной нормы и правила действия прецедента.14
     Предпосылками и необходимыми условиями функционирования прецедента в качестве источника  права, таким образом, являются:
    существование системы ведения и опубликования судебных отчетов;
    наличие системы профессиональной юридической подготовки.
    функционирование иерархической судебной системы.15
 

2.2. Соотношение прецедента и закона

 
     Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда  ранее вынесенное решение принимается  во внимание при рассмотрении сходных  вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой  в обязанности судов следовать  решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных  судов своими прежними решениями (кроме  палаты лордов).
     Доктрина  прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи  лишь применяют правовые нормы, то в  условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения  или приговор, они одновременно объявляют  или создают право, т.е. выступают  в роли законодателей. Альтернатива – «объявляют или создают» –  объясняется не одинаковой природой судебных прецедентов.16 Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) – восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным являются не все судебные решения, а лишь та его часть, которая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему будут и следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.
     Определение характера прецедента и степени  его обязательности применительно  к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий  как ratio от obiter «внутри» судебного решения, так и собственно прецедентов  от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, который он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.
     Вместе  с тем жесткое следование прецедентам  отнюдь не исключает возможности  отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых  случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма  может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.17
     Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении  прецедента и закона, необходимо учитывать, по меньшей мере, три фактора:
    утрату прецедентом со второй половины XIX века своего верховенства в правовой системе;
    и т.д.................


Перейти к полному тексту работы


Скачать работу с онлайн повышением уникальности до 90% по antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru


Смотреть полный текст работы бесплатно


Смотреть похожие работы


* Примечание. Уникальность работы указана на дату публикации, текущее значение может отличаться от указанного.