На бирже курсовых и дипломных проектов можно найти образцы готовых работ или получить помощь в написании уникальных курсовых работ, дипломов, лабораторных работ, контрольных работ, диссертаций, рефератов. Так же вы мажете самостоятельно повысить уникальность своей работы для прохождения проверки на плагиат всего за несколько минут.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ 

 

Здравствуйте гость!

 

Логин:

Пароль:

 

Запомнить

 

 

Забыли пароль? Регистрация

Повышение уникальности

Предлагаем нашим посетителям воспользоваться бесплатным программным обеспечением «StudentHelp», которое позволит вам всего за несколько минут, выполнить повышение уникальности любого файла в формате MS Word. После такого повышения уникальности, ваша работа легко пройдете проверку в системах антиплагиат вуз, antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru. Программа «StudentHelp» работает по уникальной технологии и при повышении уникальности не вставляет в текст скрытых символов, и даже если препод скопирует текст в блокнот – не увидит ни каких отличий от текста в Word файле.

Результат поиска


Наименование:


курсовая работа Пробелы в праве и способы их восполнения

Информация:

Тип работы: курсовая работа. Добавлен: 11.09.2012. Сдан: 2012. Страниц: 4. Уникальность по antiplagiat.ru: < 30%

Описание (план):


?Содержание
 
Введение
Глава I. Общая характеристика пробелов в праве
1.1.Понятие и виды пробелов в позитивном праве
1.2. Установление пробелов в праве
Глава II. Способы восполнения пробелов в праве
2.1.Основные понятия восполнения, устранения и преодоления пробелов в праве             
2.2.Границы восполнения пробелов в праве в правоприменительной деятельности
Глава III. Механизмы устранения пробелов в праве
3.1.Механизмы устранения пробелов в зарубежной правовой доктрине
3.2.Роль судебной практики в восполнении пробелов в праве
Заключение
Список использованной литературы

 
 
 
 
 
 
 
 


Введение

 
Актуальность темы работы состоит в том, что в современной России в  условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет функционирование  организаций – участников гражданско-правового оборота.
Механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их  толкования и применения аналогии.
Предметом данной работы в большей мере выступают  пробелы права. Объект исследования – нормы права, содержащие пробелы, и способы устранения этих пробелов
Цель работы - дать характеристику понятию и видам пробелов в праве. Раскрыть их природу, способы устранения данных пробелов,  осветить  с точки зрения зарубежной литературы механизмы  устранения в праве. В соответствии с этой целью сформулированы следующие задачи работы:
1.      определение и установление пробелов в праве;
2.      анализ способов устранения пробелов в праве;
3.      характеристика правового механизма устранения пробелов в праве.

Глава I. Общая характеристика пробелов в праве

1.1.Понятие и виды пробелов в позитивном праве
 
В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, про­пуск (например, в печатном тексте), в переносном - как упущение, недостаток. При этом, упущение характеризуется как неис­полнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.
Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в его формировании. Пробел в прямом смысле является необхо­димым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компо­нентом. Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т.е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение те­чению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же, относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляет­ся право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе[1].
Выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов за­путывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления.
Примером умышленного пробела в праве может быть назван случай, относящийся к Конституции СССР 1977 г., в которой впервые появилась важная норма, предусмотренная ч.2 статьи 58 («Действия должностных лиц, совершённые с нарушением закона, с превышением полномочий, ущемляющие права граждан, могут быть в установленном законом порядке обжалованы в суд»). Данная норма не устроила и даже в чём-то испугала высшее руководство страны: ведь формулировка статьи не исключала права жаловаться даже на Генерального Секретаря ЦК КПСС! И право, записанное в этой статье, было переведено в разряд «общерегулятивного»: указывалось (в другом нормативном акте), что ч.2 статьи 58 Конституции СССР действует только в случаях и порядке, предусмотренных законом. А поскольку такой закон всё не принимался, то данная норма Конституции фактически не действовала[2].
И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Послед нее понимается в данном случае широко - как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще:
1.      пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.
2.      пробел в нормативно-правовом регулирований - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
3.      пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.
4.      пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому, можно говорить о пробелах в иных нор­мативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.
Как видно, пробел существует в двух видах - в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм[3].
Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намерен­но оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда за­конодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве». Несмотря на то, что в некотором отношении они могут совпасть, правоприменителю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке.
В любом деле, и в особенности в таком сложном, как правотворчество, трудно избежать возможных ошибок. «Ошибка в праве» означает, в общем, неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. При ближайшем рассмотрении «ошибка в праве» имеет место тогда, когда нормотворческий орган:
а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;
в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;
г) издает норму, в которой нет необходимости;
д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установ­ленной норме.
В пунктах «а», «б» и «в» «ошибка в праве» не отрицает, а скорее, наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут быть установлены в процессе применения права. Однако восполнить их сможет только компетентный правотворческий орган. В первом же случае правоприменитель в принципе не имеет права предпри­нимать какие-либо действия по делу, имеющие юридические пос­ледствия. Вместе с тем это возможно, если допускается аналогия права.
Пробельность права перекрещивается с явлением противоре­чивости правовых норм. Пробел образуется там, где имеет место радикальная противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.
Пробелы в позитивном праве всегда означают отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.
Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда име­ется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы. Теоретически последний случай возможен в любой системе права.
Необходимость в правовом регулировании может появиться и после принятия закона. Отсюда пробелы подразделяются на первоначальные и последующие. Если такого рода необходимость существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется «непростительным». «Непростительным» пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно. «Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании[4].
Итак, пробелом в позитивном праве является полное или час­тичное отсутствие правовых установлений (норм), необходи­мость которых обусловлена развитием социальной жизни и по­требностями практического решения дел, основными принципа­ми, политикой, смыслом и содержанием действующего законо­дательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отно­шений.
1.2. Установление пробелов в праве
 
Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказа­тельственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователями в этих случаях решаются, в частности, следующие вопросы:
а) не является ли предполагаемая потребность в правовом ре­гулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;
б) является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;
в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;
г) не является ли «молчание права» квалифицированным, т.е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.
Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о суще­ствовании пробелов и необходимости их устранения.
Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем:
1.      Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразова­ния правового регулирования, замены его иными видами соци­ального регулирования и т.п.
2.      Вхождение в компетентный государственный орган с ини­циативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.
3.      Проверка обоснованности такого законодательного предло­жения есть собственно процесс установления пробелов.
4.      Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.
5.      Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.
В процессе установления пробелов исследуются:
а) содержание действующей системы права;
б) материальные общественные отношения, которые обусло­вили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;
в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;
г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;
д) правоприменительная практика;
е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии)[5].
Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других - конкретно-социологического.
Формально-юридический метод означает особую совокуп­ность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные законо­мерности права.
К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.
При их использовании следует иметь в виду следующее:
1.      Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона до­казывается преимущественно социологическими средствами.
2.      Все они могут быть применены в установлении как «объек­тивных», так и «субъективных», первоначальных и последующих пробелов. «Технические» пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.
3.      Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выра­женного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.
4.      Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и до­полняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер[6].
Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического иссле­дования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, ин­тервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава II. Способы восполнения пробелов в праве

 
2.1.Основные понятия восполнения, устранения и преодоления пробелов в праве
 
Под восполнением пробелов следует понимать принятие уполномоченным государственным органом (судом) конкретного решения по спорному правоотношению в условиях выявления пробела в законодательстве или праве.
Понятие устранения пробелов предполагает полную ликвидацию пробелов в системе права и закона, достигаемую в процессе деятельности полномочных нормотворческих органов - законодательных, исполнительных и т.д.
Понятие преодоления пробелов подразумевает принятие компетентными государственными органами (регистрирующими, ведомственными комитетами, органами дознания и предварительного расследования и т.п., всё это - несудебные органы) решения по вопросу, полностью или частично не урегулированному правовыми нормами, но входящим в пределы его компетенции.
Ни в доктрине права, ни в законодательстве на сегодняшний день не решен вопрос о наделении таких органов правом восполнения пробелов, не определен круг таких органов, а равно - не оговорены способы, при помощи которых исполнительные органы могли бы решать проблему преодоления пробелов в праве. В частности, что для преодоления ситуации, в которой все правоприменительные органы, за исключением судебных, вынуждены преодолевать пробелы в праве непредусмотренными законом, неправовыми способами, необходимо официально признать, что:
?      правоприменительные органы, уполномоченные в своей деятельности восполнять (либо преодолевать) пробелы в праве, могут быть разделены на две группы - судебные и несудебные (все прочие);
?      несудебные правоприменительные органы полномочны преодолевать пробелы законодательства;
?      условия и способы преодоления пробелов несудебными органами требуют специального исследования в теории права и соответствующей правовой регламентации.
Преодоление или восполнение пробелов следует за их установлением. От того насколько полно и правильно проанализированы все обстоятельства, зависит правильный выбор наиболее эффективного в данном конкретном случае способа преодоления пробела.
Установление пробелов в уголовном праве не означает их принудительного обнаружения. На практике это происходит объективно: с того, что правоприменитель испытывает очевидные трудности в разрешении конкретного дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на поставленные перед ним вопросы. Таким образом, как правило, именно юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения[7].
Таким образом, деятельность по установлению пробелов в праве предполагает её тесную связь как с правоприменительным, так и с правотворческим процессами. Поскольку оптимальной конечной целью является устранение пробела, связь этой деятельности с нормотворчеством приобретает особое значение. Она заключается в следующем.
1) Установление пробелов в праве (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя, охватывает, также, установление необходимости преобразования уголовно-правового регулирования, замены его иными видами регулирования или его отмены и т.п.
2) Законодательная инициатива, проявленная тем или иным субъектом, об издании закона, призванного закрепить новые, ещё не урегулированные уголовно-правовые отношения, одновременно означает суждение этого субъекта о наличии пробела в праве.
3) Проверка обоснованности такого законодательного предположения есть не что иное, как процесс установления пробела.
4) Выработку проекта закона следует рассматривать в качестве официально оформленной гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.
5) Принятие закона означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также его окончательное установление и устранение.
В отношении тех отраслей права, где господствующим является императивный метод регулирования (в частности, отраслей процессуального права), а само право выполняет преимущественно охранительные функции (подразумевающие кару за нарушение установленных правовых предписаний) (уголовное право, административное, налоговое и т.п.), необходимо полностью исключить такой способ восполнения пробелов, как аналогия права. Недопустимым с точки зрения правовой государственности является использование аналогии при установлении меры юридической ответственности (наказания).
Что же касается аналогии закона, то в названных отраслях права она может быть использована только по отношению к процессуальным нормам (т.е. таким, которые регулируют, например, порядок реализации установленных прав и обязанностей), но не к нормам материальным (устанавливающим права и обязанности сторон). Соответствующие указания на этот счет должны быть внесены в кодифицированные акты, регулирующие правоотношения в таких отраслях права, как административное, уголовно-процессуальное[8].
 
 

2.2.Границы восполнения пробелов в праве в правоприменительной деятельности
Весьма актуальный для настоящего времени вопрос - может ли конкретное решение правоприменительного органа (в процессе принятия которого возникла необходимость преодолеть пробел в праве) распространяться не на один данный случай, а на ряд подобных ситуаций, то есть фактически играть роль правового прецедента.
Признание за судами правотворческих функций приведет к определенному упорядочиванию и сокращению использования института аналогии в судебной деятельности, т.к. придание решениям высших судебных органов обязательной силы исключит возможность вынесения разнообразных решений по схожим делам. Кроме того, наделение судов правотворческими полномочиями расширит сферу воздействия судов на общественные отношения и можно предположить, что в этом случае смогут быть восполнены любые пробелы правового регулирования. Пока же, в нынешних условиях, для установления границ, в пределах которых правоприменительные органы могут решать вопрос о восполнении пробелов, в правовой доктрине должны быть выработаны определенные ориентиры. Одним из таких ориентиров может служить неизменность основ правового регулирования. Говоря иначе, созданные в процессе восполнения пробелов правовые прецеденты не должны вносить в нормативное содержание правовой системы такие новые элементы, которые способны изменить нормативную основу регулирования. Решение, принимаемое правоприменительным органом в процессе преодоления пробела, должно быть целиком замкнуто на разрешении конкретной ситуации[9].
Разнообразная юридическая природа пробелов, различные причины их появления, предполагают и многовариантность при выборе наиболее подходящего конкретного содержательного решения в процессе правотворческой деятельности, позволяющего устранить пробел. Такими решениями, являются: криминализация деяния, его декриминализация, конкретизация признаков состава преступления и формулирование правоположений.
Криминализация всегда предполагает устранение пробела в уголовном праве. Пробел, являясь крупным недостатком законодательства, приводит к тому, что практические органы оказываются безоружными перед лицом очевидного негативного общественно опасного явления. Однако не меньший вред несёт и избыточная криминализация, хотя этот вред и не так очевиден.
выделение специальных норм не преследует цели ликвидации пробелов. Выделение специальных норм имеет другой критерий - видоизменение типа общественных отношений, подлежащих регулированию с помощью специальной нормы.
Другой путь устранения пробелов - декриминализация. Наиболее типичный приём декриминализации - новое толкование сохраняющей силу уголовно-правовой нормы, сужающее объём запрещаемого этой нормой поведения.
Следующей разновидностью правотворчества, устраняющего пробел, является конкретизация признаков состава преступлений. Её юридическая природа понимается неоднозначно.
Поскольку пробел в виде неконкретизированности закона - это недостаток законотворческой деятельности, то и устраняться он должен на законодательном уровне посредством законодательной конкретизации.
Особую теоретическую сложность и вместе с тем практическую значимость имеет конкретизация так называемых оценочных признаков. В тех случаях, когда содержание оценочных понятий поддаётся формализации и может быть определено, например, через количественные показатели - делать это необходимо.
Создание и закрепление в уголовном законе правоположений, вносящих, новые элементы в правовое регулирование, должно рассматриваться как особая форма нормотворчества, этот пробел устраняющая.
Пока ещё этот приём законодательной техники должного места в уголовном законе не занял. В УК РФ практически отсутствуют нормы, закрепляющие правила квалификации преступлений. Поэтому важнейшей задачей, которая стоит перед законодателем и уголовно-правовой наукой, является оказание помощи правоприменителю в уяснении смысла тех уголовно-правовых норм, которые страдают недостаточно определённым содержанием. Эта задача может быть решена с помощью правоположений.
Наконец, в качестве способов устранения пробелов рассматривается толкование норм права. Но способно ли толкование сыграть определённую роль в преодолении пробелов в праве и если да, то каков механизм подобного воздействия? Является ли толкование чисто познавательным процессом или оно включает в себя и правотворческие элементы? Большинство суждений о предмете толкования сводятся к тому, что таковым является воля законодателя, выраженная в тексте закона. При пробелах нет предмета для толкования, поскольку текстуальное изложение законодательных предписаний страдает очевидными погрешностями, не позволяющими принять однозначное решение. Законодательная воля в этом случае не просматривается, а разъяснение закона при таких обстоятельствах приобретает форму правотворчества[10].
Обращаясь к толкованию, которое содержится в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ по различным категориям дел, можно отметить, что вопрос об их юридической силе вызывает многочисленные споры. Ни в Конституции РФ, ни в Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации» о руководящем характере таких разъяснений не упоминается. Но фактически, «на деле», эти постановления являются обязательными хотя бы потому, что приговор, постановленный вразрез с ними, в случае обжалования обречён на отмену или изменение.
Другой вид судебного толкования - это толкование казуальное, которое приводится в решении по конкретному делу. Значение такого судебного толкования особенно велико при решении проблем, возникающих в ходе применения пробельных уголовно-правовых норм. В случае же, если подобное толкование содержится в судебном решении, принятом высшей судебной инстанцией, оно может оказать влияние на подход к разрешению аналогичных случаев в масштабах всей судебной системы.
Особым, специфическим видом толкования является толкование уголовного закона Конституционным Судом РФ. Решая вопросы о соответствии отдельных норм УК Конституции РФ, Конституционный Суд может, как блокировать некоторые уголовно-правовые нормы, так и, развивая положения уголовного закона, существенно трансформировать практику его применения.
 


Глава III. Механизмы устранения пробелов в праве

 
3.1.Механизмы устранения пробелов в зарубежной правовой доктрине
 
Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляет собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разре­шения проблемы восполнения пробелов в праве.
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы.
Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций «на откуп судей и судов», которые могут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.
Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.
В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние, как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров в природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, «которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы».
Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада. Силясь уменьшить роль Парламента[11], им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы», например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование, но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.
Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.
После появления доктрин
и т.д.................


Перейти к полному тексту работы


Скачать работу с онлайн повышением уникальности до 90% по antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru


Смотреть полный текст работы бесплатно


Смотреть похожие работы


* Примечание. Уникальность работы указана на дату публикации, текущее значение может отличаться от указанного.