На бирже курсовых и дипломных проектов можно найти образцы готовых работ или получить помощь в написании уникальных курсовых работ, дипломов, лабораторных работ, контрольных работ, диссертаций, рефератов. Так же вы мажете самостоятельно повысить уникальность своей работы для прохождения проверки на плагиат всего за несколько минут.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ 

 

Здравствуйте гость!

 

Логин:

Пароль:

 

Запомнить

 

 

Забыли пароль? Регистрация

Повышение уникальности

Предлагаем нашим посетителям воспользоваться бесплатным программным обеспечением «StudentHelp», которое позволит вам всего за несколько минут, выполнить повышение уникальности любого файла в формате MS Word. После такого повышения уникальности, ваша работа легко пройдете проверку в системах антиплагиат вуз, antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru. Программа «StudentHelp» работает по уникальной технологии и при повышении уникальности не вставляет в текст скрытых символов, и даже если препод скопирует текст в блокнот – не увидит ни каких отличий от текста в Word файле.

Результат поиска


Наименование:


Диплом Кримналстична характеристика незаконного використання знаку для товарв послуг. Дослдча переврка огляд мсця подї, порушення кримнальної справи, висунення слдчих версї та планування розслдування, допити потерплого, пдозрюваного та свдкв.

Информация:

Тип работы: Диплом. Предмет: Правоведение. Добавлен: 16.08.2008. Сдан: 2008. Уникальность по antiplagiat.ru: --.

Описание (план):


1
Особливості розслідування незаконного використання товарного знака

Спеціальність 7.060101 ”Правознавство”
Дипломна робота на здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня “спеціаліст”
ЗМІСТ
Перелік умовних позначень
Вступ
Розділ 1. Криміналістична характеристика незаконного використання знаку для товарів і послуг
1.1. Предмет посягання порушення права на знак для товарів і послуг
1.2. Способи готування і вчинення злочину
1.3. Слідова картина злочину
1.4. Особа злочинця і потерпілого
Розділ 2. Початковий етап розслідування
2.1. Дослідча перевірка і огляд місця події
2.2. Порушення кримінальної справи. Висунення слідчих версії та планування розслідування
2.3. Допити потерпілого, підозрюваного та свідків
Розділ 3. Подальший етап розслідування
3.1.Особливості (призначення) і проведення експертизи
3.2. Допит обвинуваченого
3.3. Усунення причин та умов вчинення злочину та профілактика
Висновки
Список використаних джерел
ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

АМК - Антимонопольний комітет України
ВГСУ - Вищий господарський суд України
ВОІВ - Всесвітня Організація Інтелектуальної Власності
ВРУ - Верховна Рада України
ГК - Господарський кодекс України
Держдепартамент - Державний департамент інтелектуальної власності МОН України
Закон - Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15.12.1993
ЗУ - Закон України
КК - Кримінальний кодекс України
КМУ - Кабінет Міністрів України
КпАП - Кодекс про адміністративні правопорушення України
КПК - Кримінально-процесуальний кодекс України
КСУ - Конституційний Суд України
МКТП - Міжнародна класифікація товарів і послуг для реєстрації знаків
МОН - Міністерство освіти і науки України
НМДГ - неоподатковуваний мінімум доходів громадян
ОРЗ - оперативно-розшукові заходи
Правила подання заявки - Правила складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг
ПВСУ - Пленум Верховного Суду України
Реєстр - Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг
РФ - Російська Федерація
СОТ - Світова організація торгівлі
ЦК - Цивільний кодекс України
TRIPS - Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності від 15 квітня 1994 року (діє в межах СОТ)
ВСТУП

У період переходу до ринкової економіки необхідно формувати відповідну систему законодавства, у тому числі кримінального. Але діяльність окремих суб'єктів господарювання спрямовується не на задоволення зростаючих потреб людини, суспільства, держави, а, навпаки, на особисте, як правило, незаконне збагачення за рахунок порушення прав та законних інтересів інших учасників господарської діяльності, що впливає на різні сфери суспільного життя, істотно позначаючись на ефективності функціонування механізму ринкової економіки держави взагалі, та механізму захисту інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності людини, зокрема. Рівень розвитку економіки будь-якої держави значною мірою визначається рівнем забезпечення правової охорони результатів інтелектуальної діяльності людини, що відіграє важливу роль у господарській діяльності її суб'єктів, яким належить чітко уявляти не лише сутність інтелектуальної власності, але й те, до яких матеріальних витрат може призвести порушення їх прав, необхідних для забезпечення захисту результату творчої праці людини, її моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності. В Україні така охорона ґрунтується на Конституції (ст.41, 54), яка гарантує кожній людині свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також на створенні власних механізмів захисту авторських прав, прав промислової власності, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними об'єктами інтелектуальної діяльності. Базою її правової охорони в Україні, яку здійснюють АМК, ОВС, інші правоохоронні органи та суди, є КК, ЦК та ГК.
Останнім часом у структурі злочинних посягань на право інтелектуальної власності відбулися радикальні зміни. Зокрема, якщо раніше основними видами злочинів були порушення авторських та суміжних прав, прав промислової власності, то нині в структурі таких злочинних посягань далеко не останнє місце за своїм значенням займають порушення прав суб'єктів господарювання на знаки для товарів і послуг, фірмові найменування, кваліфіковані зазначення походження товару, що є об'єктами права інтелектуальної власності. Кримінальну відповідальність за незаконне використання цих об'єктів, а також інше умисне порушення права, якщо це завдало матеріальної шкоди у вели-кому розмірі на них передбачено другою редакцією ст. 229 КК України, що набрала чинності 22 червня 2003 р. Таким чином, дис-позиція даної кримінально-правової норми є за своїм змістом більш ши-рокою, ніж назва статті. Водночас, неможливо не враховувати високий ступінь латентності таких діянь, показником якого є засудження у 2003 році за період дії другої редакції ст. 229 КК України за незаконне використання знаків для товарів і послуг лише шістьох осіб** Дані наводяться за матеріалами управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України (статистична форма № 11 - Звіт про склад засуджених, місце і час вчинення злочину).. Але через це аж ніяк не треба ігнорувати вивчення проблеми розслідування незаконного використання знаку для товарів і послуг та захисту права інтелектуальної власності суб'єктів господарської діяльності на знак від злочинних посягань у цій сфері і для чого необхідно вдосконалити правову регламентацію боротьби з такими посяганнями.
Злочини, що посягають на право інтелектуальної власності, були предметом наукового аналізу в дослідженнях П.П. Андрушка, Б.В. Волженкіна, Н.О. Гуторової, К.Б. Дудорової, О.О. Дудорова, В.М. Киричка, О.С. Лисенкової, С.Я. Лихової, П.С. Матишевського, О.І. Перепелиці, В.М. Слєпця, Є.Л. Стрєльцова, В.Я. Тація, М.І. Хавронюка та інших вчених. Вони ще у 1991-1992 pp. пропонували встановити кримінальну відповідальність за не-законне використання товарного знака за умови адміністративної преюдиції. Але більшість з них залишали поза увагою незаконне використання знаку у сфері наданні послуг.
Розслідування незаконного використання знаку для товарів і послуг є новим і всебічно не дослідженим: відсутня єдність поглядів у методиці його розслідування, кваліфікації діянь за цією статтею КК, кримінально-правовій та криміналістичній характеристиці цього злочину. Особливої актуальності дане питання набуває у зв'язку з набранням чинності з 01.01.2004 ЦК та ГК України. Це визначило вибір мною теми дослідження та основні напрями написання дипломної роботи.
Знак для товарів і послуг - окремий об'єкт права промислової і інтелектуальної власності, інститут цивільного права, правовий засіб індивідуалізації суб'єктів господарської діяльності і до прийняття КК України 2001 р. ст. 137 КК України 1960 р. „Порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності” не охоронявся, а санкція за порушення прав на нього передбачалася лише КпАП. Порушення прав на знак в залежності від ступеня суспільної небезпеки кваліфікується як адміністративне правопорушення, передбачене ст.ст. 51-2, 164-3 КпАП, або як злочин, передбачений ст. 229 КК. Суспільна небезпека останнього полягає у посяганні на майнові права власника свідоцтва на знак для товарів і послуг, інші соціальні цінності: засади добросовісної конкуренції, за-подіянні майнової шкоди суб'єктам господарської діяльності та підриві їх ділової репутації, розширенні тіньового сектора економіки, зниженні авторитету держави на міжнародній арені, скороченні іноземних інвес-тицій, порушенні прав і законних інтересів споживачів, як прояв недобросовісної конкуренції (ч.1 ст.4 ЗУ „Про захист від недобросовісної конкуренції”) - тобто це злочин у сфері господарської діяльності. Основним безпосереднім об'єктом цього злочину є засади добросовісної конкуренції між суб'єктами господарської діяльності в частині встановленого законодавством порядку охорони і використання знаків для то-варів і послуг, відносини, що існують між власником прав на знак для товарів і послуг та всіма іншими. Додатковими об'єктами виступають права та законні інтереси споживачів, право інте-лектуальної власності.
Товарний знак - є візитною карткою підприємства, яка ство-рює ділову репутацію, ідентифікує і під-тверджує високу якість товарів і послуг, фор-мує у споживачів певну думку стосовно това-рів і послуг інших підприємств. Знак є актив-ним ланцюгом, який з'єднує виробника зі споживачем, надає певні законні переваги в конкуренції, його застосовують для захисту товарів і послуг від підробок, а виробників від недобросовісної конкуренції.
У сфері господарської діяльності можливе виникнення випадків коли декілька суб'єктів господарської діяльності виробляють одну й ту саму продукцію, надають послуги одного виду, які не однакові за рівнем якості, а споживач може розрізнити їх за допомогою знака для товарів і послуг. Використання цих знаків для позначення товарів і послуг зумов-лює необхідність постійного збереження високої якості останніх, неухиль-не підвищення ефективності і раціональності виробництва, конкурентос-проможності продукції. Товарний знак -- істотний компонент нематеріальних активів, важливе джерело інформації для спо-живачів і значна частина ринкової вартості їхнього володільця - суб'єкта господарської діяльності - за кордоном це до 70-80% балансової вартості активів підприємства (середня вартість знака вели-кої іноземної компанії - від 36 тис. до 18 млн. доларів США; вартість товарних знаків Camel і Coca-Cola - 10 і 3 млрд. доларів США; на 43 всесвітньо відомі товарні знаки щорічно припадає 125 млрд. доларів США від світового обсягу продаж споживчих товарів. У свою чергу 75 % цієї суми складають товари, які виробляють 8 ком-паній -- це американські Coca-Cola, Philip Morris, PepsiCo, Procter & Gamble, Gillette, Kimberly-Clark, Mars і швейцарська Nestle [12]).
У Європі боротьба з цими порушеннями триває вже більше 40 років. За даними Міжнародної торгової палати, обсяг виручки, отриманої від продажу фальсифікованих товарів, складає 5-7 % всієї світової торгівлі, а на теренах СНД від 25 до 50 відсотків. Внаслідок цього лише країнах Європи щорічно втрачається до 100000 робочих місць, а збитки лише 12 компаній -- членів "Групи по захисту фірмових товарів" (серед них -- Nestle, Philip Morris, Energizer, Unilever, Gillette) у 1999 p. склали 473 млн. доларів США на рік. Асоціація швейцарських годинникових фірм вва-жає, що щорічно продається 10 мільйонів фальсифікації на їх продукції на суму 500 млн. доларів США. Але багато іноземних виробників не бажають оприлюднювати дані про наявність на споживчому ринку недоброякісних товарів, що ви-пускаються під їх товарними знаками, оскільки вважають, що така інформація буде шкодити [20].
Криміналізація цих дій зумовле-на також необхідністю імплементації у законодавство України про захисту прав на товарні знаки міжнародних стандартів, встановлених міжнародно-правовими договорами у цій сфері: Паризька конвенція про охорону промислової влас-ності від 20.03.1883 р. (куди було включено фабричні (товарні) знаки; діє на території України на підставі Зако-ну від 12.09.1991 р. "Про правонаступництво України"; ратифіковано СРСР 08.03.1965 р.), Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р. (є чинною для України на підставі Закону від 10 грудня 1991 р. "Про дію міжнародних договорів на території України"; набрала чинності в СРСР 01.07.1976 р.); Протокол до цієї угоди від 28.06.1989 р. (Україна ратифікувала 01.06.2000 p.); Договір про закони щодо товарних знаків від 27.10.1994 р. (гармонізує законодавство у цій сфері, спрощуючи реєстрацію знаків у зарубіжних країнах; набрав чинності в Україні 01.08.1996 p.); Ніццька угода про МКТП від 15.06.1957 р. (Україна ратифікувала 01.06.2000 p.), Угода країн СНД про заходи щодо поперед-ження та припинення використання неправдивих товарних знаків та ге-ографічних зазначень від 04.06.1999р. (ратифікована Україною 21.09.2000; про знак, який використовується третьою особою в порушення прав власника товарного знака, або знак, що містить неправдиві дані чи елементи, що можуть ввести спожи-вачів в оману). Між тим у законодавство не враховує ст. 61 TRIPS, що вказує на необхідність застосування для запобігання навмисній фальсифікації товарного знака у комерційних масштабах кримінального покарання у вигляді ув'язнення, грошових штрафів, конфіскації, знищення товарів і будь-яких матеріалів чи обладнання, використаних при вчиненні правопорушень.
При написанні дипломної роботи були використані матеріали дослідження кримінальних справ про незаконне використання знаків для товарів і послуг, вчинене на території м. Києва та в інших регіонах України в період з 2001 по 2004 рік, матеріали судової практики ВСУ, Вищого господарського Суду України, Вищого арбітражного Суду РФ, статистична інформація управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства ВСУ.
Метою даної роботи є розроблення методики розслідування порушення прав на знак, вказання критеріїв відмежування даного злочину від інших суміжних злочинів через криміналістичну характеристику даного злочину, на основі чого сформувати пропозиції щодо вдосконалення законодавства України та практичні рекомендації з метою підвищення ефективності розслідування цього злочину. Серед задач роботи були: аналіз змісту понять “незаконне використання знака для товарів і послуг” та “умисне порушення права на цей знак, як об'єкта права інтелектуальної власності”; загальні ознаки і специфіка незаконного використанням знаку; аналіз особливостей доказування по даному правопорушенню; дослідити стан розробленості даної теми у науковій літературі.
Об'єктом дослідження є методика розслідування незаконного використання знака для товарів і послуг, а предметом - норми кримінального законодавства України, правозастосовча практика, положення науки криміналістики, кримінального права та кримінального процесу; норми чинного законодавства України щодо охорони прав на знак для товарів і послуг, порядку його використання; українська та зарубіжна слідча і судова практика у цій сфері.
У роботі було використано порівняння законодавства України з даного питання з аналогічним міжнародним законодавством, положеннями КК України 1960 року, проведено аналіз різних способів вчинення цього злочину, проведено з'ясування окремих термінів, визначені обставин, що підлягають доказуванню у процесі розслідування, а також використані праці українських та зарубіжних вчених, публікації у періодиці, відомості про слідчу та судову практику по даному виду злочину. Це дало можливість виявити ряд нових проблем, пов'язаних з розслідування порушення прав на знак, що визначено правовими механізмами охорони знаку як об'єкта права інтелектуальної власності, та запропонувати шляхи їх розв'язання. Основні результати дослідження, що включені до диплому, оприлюднені на конференції наукових робіт НАВС України 17 квітня 2004 року, де було здобуто ІІІ місце.
РОЗДІЛ 1. КРИМІНАЛІСТИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАКОННОГО ВИКОРИСТАННЯ ЗНАКУ ДЛЯ ТОВАРІВ І ПОСЛУГ

Стру-к-ту-ра -к-риміналістичних методики розслідування злочину включає його кри-мі-на-лі-с-ти-ч-ну- ха-ра-к-те-ри-с-ти-ку, опи-с- ти-по-ви-х -с-лі-д-чи-х -си-ту-а-цій і -о-собливостей планування дій слідчого на початковому і наступному етапах розслідування, ви-кла-д- та-к-ти-ки -пе-р-ві-с-ни-х- с-лі-д-чи-х дій і супутніх ОРЗ, осо-б-ли-во-с-ті- та-к-ти-ки -на-с-ту-п-ни-х -дій. Всі ці складові далі розглянемо докладніше.
Кри-мі-на-лі-с-ти-ч-на -ха-ра-к-те-ри-с-ти-ка злочину - це система типових ознак злочину того чи іншого виду, ро-ду, що складається з постійних о-з-на-к- з-ло-чи-ну, його складу і визначених предметом доказування (ст.64 КПК). Це насамперед ті, що -ха-ра-к-те-ри-зу-ю-ть о-б'є-к-ти-в-ну -с-торону складу: спо-сі-б -з-ло-чи-ну, мі-с-це -і ча-с -йо-го -з-дій-с-нен-ня- і т.п. Ця система не включає усі істотні ознаки певного злочину як за -ре-зу-ль-та-та-ми- ро-з-слідування, що служить цілям цього розслідування, оскільки при цьому такий опис є індивідуальним, не поширюється на подібні злочини і є ем-пі-ри-ч-ним ма-те-рі-алом для -на-уки, а-на-лі-зу й у-за-га-ль-нен-ня -слідчої практики. Криміналістична характеристика розробляється на базі таких описів як абстрактна, імовірнісна модель події, що -ві-д-би-ва-є усі -ти-по-ві загальні систематизовані ознаки- і типізовані -о-бставини описуваних однорідних злочинів, які по-т-рі-б-но -у-с-та-но-ви-ти -ві-д-по-ві-д-но до уявлень про предмет доказування по певній категорії кримінальних справ (інформативна функція КХЗ), і яка може бути основою для імовірних умовиводів - слідчих версій: на-кла-даючись на -ко-н-к-ре-т-ний- ви-па-до-к до-з-во-ля-є побудувати імовірнісну, абстрактну інформаційну модель злочину (практичне значення КХЗ). Усі е-ле-ме-н-ти цієї характеристики, на-ві-ть -я-к-що- мі-ж- ни-ми -не-ма-є- ко-ре-ля-ційної залежності, об'єднані у комплекс, який має імовірнісний ха-ра-к-те-р- їх істинності стосовно до конкретної слідчої ситуації, що -на- початковому етапі розслідування ма-є -ви-со-ку -ці-ну, оскі-ль-ки -до-з-во-ля-є- с-лі-д-чому- з-ни-зи-ти інформаційну невизначеність, зо-о-рі-є-н-туватися.- І задача слідчого полягає в конкретизації цієї моделі стосовно до специфіки розслідуваного злочину.
1.1. Предмет посягання порушення права на знак для товарів і послуг.

Предметом цього злочину є знак для товарів і послуг як об'єкт інтелектуальної власності, на який поширюється правова охорона (у т.ч. виключного майнового права володільця), який: 1) зареєстрований в Україні - на нього видане свідоцтво України на знак для товарів і послуг та опубліковані відомості про його видачу в офіційному бюлетені Держдепартаменту; 2) охороняється без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна - одержана міжнародна реєстрація такого знака (як “міжнародного знака”) згідно з положеннями Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків та Протоколу до неї; 3) визнаний у встановленому порядку добре відо-мими (правові ознаки предмета цього злочину). Соціально-правова ознака свідчить, що такий знак як охоронювана цінність, будучи предметом даного злочину, є обов'язковою ознакою його складу. Тому, щоб заподіяти матеріальну шкоду праву інтелектуальної власності, взагалі, та порядку (механізму) охорони та використання знаку, зокрема, винна особа повинна вплинути на нього шляхом незаконного використання чи іншого умисного порушення майнових прав на нього. Це позначення може бути як чужим, тобто таким, право інтелектуальної власності на яке належить не винній, а іншій особі, що у зазначеному вище порядку отримала відповідне свідоцтво, так і власним, коли будь-яке особисте немайнове та/або майнове право інтелектуальної власності належить винній особі (соціальна ознака). соціальні ознаки проявляються у співвідношенні цього засобу індивідуалізації учасників господарського обороту з об'єктом злочину: цей знак, будучи ідеальним (зокрема, інформаційним) виразом об'єкта права інтелектуальної власності, є “результатом інтелектуальної, творчої діяльності” [180, С. 9] таких суб'єктів або інших осіб, невід'ємною частиною господарської діяльності, але все ж не існує лише в її межах. Змістовні ознаки: знаком може бути лише інформація як зміст, що наповнює форму (словесне, зображувальне, об'ємне, комбіноване позначення), необхідну для його існування та відображення. Ця форма є способом існування і відображення змісту, а тому така інформація ніяк не може бути зведена до свого матеріального носія чи матеріальної оболонки. Предмет має також субстанціонарну (матеріальна (зображення) і немайнова речі (форма, зміст)) та економічну (визначена вартість за його використання) ознаки [2,с.6]. Предметом даного злочину можуть бути як чужі, так і власні знаки для товарів і послуг (ст. 492 ЦК), доменні імена, тотожні чи подібні до знака настільки, що їх можна сплутати (п. 2 ст. 16 Закону), на які порушується право інтелектуальної власності іншої особи (ч. 1 ст. 229 КК).
Знаки для товарів і послуг -- це позначення, за якими товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб (абз.3 ч.1 ст.1 Закону), це будь-яке позначення (комбінація позначень), яке є засобом індивідуалізації суб'єктів господарської діяльності, їх товарів, послуг за допомогою використання знаків, символів, слів, літер, цифр, зображувальних елементів, комбінації кольорів тощо і які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами (ст.492 ЦК), здатні викликати у споживачів певні асоціації з особою товаровиробника, чи особою, яка надає послуги. Термін «позначення» - охоплює оформлення то-варів, супутніх документів, реклами товарів і послуг, яке спроможне ідентифікувати товар або виробника. Так, Верховний суд США у справі «Кволитекс К» проти «Якобсон К», розглянувши заре-єстровані як товарні знаки такі позначення, як форма пляшки «Соса-Соlа»; позивні №80, що відтворюються трьома дзвонами; специфічний за-пах пряжі, дійшов висновку, що виключно спро-можність знака ідентифікувати джерело похо-дження товарів за кольором, запахом, формою товару, словом, символом, малюнком або їх комбінацією є підставою для його реєстрації [15].
Функції знаків для товарів і послуг: 1) розпізнавальна - іденти-фікація (індивідуалізація, вирізнення, виокремлення) товарів або послуг, сервісу конкретного суб'єкта господарської діяльності серед інших подібних, що перебувають у цивільному обороті. Знак допомагає його володільцю у продажу товарів або у наданні послуг, а покупцеві - у виборі потрібного товару чи послуги серед аналогічних, й у “розрізненні сервісу підприємств” [94, С. 747]. Для підвищення ефективності цього, знаки мають бути характерними (тобто відрізнятися від назви самого товару або сфери його застосування) і в той же час різко відрізнятися від знаків, які використовують конкуренти [79, С. 607-608];
2) інформаційна (дуже близька до функції виокремлення) - надають споживачам відповідну ін-формацію про джерело їх походження (суб'єкт господарської діяльності) та вказують на їхню певну якість, їх позитивні характеристики (наприклад, на високу якість);
3) реклама товарів і послуг. Завдяки використанню двох останніх функцій володільці знаку стимулюють і зберігають попит на свої товари і послуги. Але це не повинно вводити в оману споживача та служити для фальсифікованої реклами або недобросовісної конкуренції, оскільки і споживачі, і виробники товарів (послуг) однаковою мірою зацікавлені в недопущенні фальсифікації товарних знаків та знаків обслуговування, так як перші хочуть придбати оригінальний товар (послугу), а виробники не бажають втрачати завойований ринок.
4) функція асоціативності - здатність знаку викликати бажання і поведінку споживача, спрямовані на придбання товару, позначеного цим знаком, та монопольно-диктаторську функція - можливість власника знака позбутися конкуренції на ринку не за рахунок особливих властивостей продукції, а за рахунок агресивного впливу на свідомість споживача [89, С. 8].
Великий попит на товар позначений певним знаком є спокусою для інших суб'єктів скористатись таким знаком, отримавши від цього вигоду, завдаючи при цьому шкоду зазначеним вище цінностям. За таких умов необхідно зберігати високу якість товарів і послуг та неухильно підвищувати ефективність і раціональність виробництва, що сприятиме конкурентоспроможності продукції.
Родове поняття “торговельна марка” тотожне поняттю “знак для товарів і послуг”, що об'єднує видові поняття “товарний знак” і “знак обслуговування”. Тому в українському законодавстві для них передбачено єдиний правовий режим: вони використовується як синоніми (у ЦК, ст.ст. 155, 157, 158 ГК, Законах "Про зовнішньоеко-номічну діяльність", "Про телебачення і радіомовлення").
Знак для товарів і послуг в Україні можуть бути у формі словесних, зображувальних, об'ємних та інших позначеннь або їх комбінаціях (т.зв. комбіновані позначення), виконані у будь-якому кольорі або їх поєднанні (п.2 ст.5 Закону та п. 1.4 Правил подання заявки). Види знаків для товарів і послуг:
- словесні позначення, що є оригінальними словами, словосполученнями, фразами, а також штучно утвореними словами (неологізмами) (у т. ч. власні імена, літери, цифри - п.4 ст.6 Закону) - найефективніші через більш легке сприйняття зором, слухом, виразні, перекладаються (найчастіше імена знаменитих людей - Наполеон, Колумб; астрономічні і космічні явища, дорогоцінне каміння, географічні назви, назви тварин і птахів, міфічних героїв). Такі знаки найлегше розробляти. Вимоги до таких знаків: новизна і оригінальність; стислість (2-3 склади), добре зрозумілі, милозвучні, легкі для запам'ятовування, вимови та перекладу, за змістом повинні певною мірою характеризувати діяльність власника. За типами словесні знаки поділяються на ті, в яких охороняється лише саме слово (напр., Славутич), і знаки, виконані в особливій шрифтовій манері (охороняється шрифт, характер розташування букв, їх відносний розмір, фон та інші суто візуальні інформативні елементи). Зустрічаються серії таких знаків (номенклатура однорідних знаків для товарів і послуг - напр., телевізори). До відомих українських брендів належать, зокрема, "Славутич", "Оболонь" (пиво), "Nemiroff" (горілка), "Корона", "Світоч" (шоколадні вироби) [46];
- зображувальними позначеннями є значки, малюнки, креслення, орнаменти, символи, художні, графічні та інші подібні стилізовані зображення будь-яких предметів (напр., фігури людей, тварин, птахів). Поділяються на художні і графічні (логотипи). Можуть бути результатом образотворчої діяльності, об'єктом охорони авторського права. Вимоги: простота, естетичність, ергономічність, легкі для запам'ятовування, новизна, оригінальність, технологічність (придатними для маркування товарів чи послуг), повинні привертати увагу, нерідко - передавати характер товарів чи послуг або ж самого їх виробника;
- об'ємні позначення є зображенням, що характеризується тривимірністю (за довжиною, висотою та шириною): форма виробу, наприклад, форма мила, свічки, таблетки тощо, або ж його упаковка, наприклад, форма пляшки для спиртних чи безалкогольних напоїв чи флакону для парфумів. Воно повинно бути новим, оригінальним (для розрізнення товарів одного виробника від таких же товарів іншого). Такі знаки слід відрізняти від промислового зразку - результату творчої діяльності людини у сфері художнього конструювання;
- комбіновані позначення є поєднанням словесних і зображувальних елементів, пов'язаних композиційно за змістом і які становлять єдине ціле. Поділяються на ті, в яких переважає словесна чи зображувальна частина, і ті, в яких вони суміщені і взаємодоповнюються;
- інші кольорові, звукові, світлові, пахучі позначення [17, с.20-25].
В Україні не можуть отримати правову охорону як товарні зна-ки ті позначення, які: 1) зображують державні герби, прапори та емблеми; офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки (ці позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників - п.1 ст. 6 Закону); 2) є загаль-новживаними як позначення товарів і послуг певного виду; 3) вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, а також на місце і час їх виготовлення чи збуту; 4) є оманливи-ми або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або осо-би, яка виробляє товар або надає послугу; 5) є загальновживаними символами і термінами (позначення у п.2-5 можуть бути внесені до знака як не охоронювані елементи, якщо вони не займають домінуючого положення в його зображенні); 6) не мають розрізняльної здатності (п.2 ст.6 Закону).
Не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати із: 1) знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для однорідних товарів і послуг; 2) знаками інших осіб, які охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; 3) фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до Держдепартаменту заявки щодо однорідних товарів і послуг; 4) кваліфікованими зазначенням походження товарів крім випадків, коли вони включені до знака як елементи, що не охороняються, і зареєстровані на ім'я осіб, які мають право на користування такими зазначеннями; 5) сертифікаційними знаками, зареєстрованими у встановленому порядку (п.3 ст.6 Закону) та які слугують лише як посилання на відповідність якості товарів або послуг певним стандартам. Не може бути зареєстроване як знак позначення, яке добросовісно використовувалося до 01.01.1992 двома і більше юридичними особами для позначення однорідних товарів (п.4 ст.6 Закону).
Не реєструються як зна-ки для товарів і послуг позначення, які відтворюють: 1) промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; 2) назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтв або цитати і персонажі з них, твори ми-стецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх пра-вонаступників; 3) прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди (п.5 ст.6 Закону).
Якщо Держдепартамент, не дотримавшись вказаних вище законодавчих обмежень, видав особі свідоцтво на право власності на товарний знак, в діях того, хто на підставі цього свідоцтва викорис-товує знак для товарів чи послуг, склад злочину, передбачений ст. 229 КК, відсутній. Адже предметом даного злочину є знак для товарів чи послуг, право власності на який належить не винному, а іншій особі, котра у встановленому законом порядку отримала свідоцтво на нього або пройшла через процедуру його міжнародної реєстрації. Так, болгарське підприємство AT "Булгартабак-Холдинг", власник зареєстрованого у 1991 р. в Болгарії і в Міжнародному бюро ВОІВ товарних знаків "РО-ДОПІ" і "Ту-134", вимагав від ВАС визнати їх загальновідомими в Україні і визнати недійсним свідоцтва на ці знаки, видані 31.10.1997 Держпатентом ТзОВ СП "Булпром-Україна" для виготовлення тютюнових виробів на основі ст. 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності і Реко-мендації асамблеї членів ВОІВ від 20-29.09.1999, тобто врахувати такі обставини: ступінь відомості або визнання знака у певному секторі суспільства, тривалість, обсяг і географічна область використання знака і просування його на ринок, дані про успішний захист товарного знака тощо. Судової колегії по пе-регляду рішень, ухвал, постанов ВАС України у постанові від 09.03.2000 вказала, що на вказані вище Рекомен-дації ВОІВ не підлягають обов'язковому застосуванню і не варті уваги, а загальновідомість позивача на тютюновому ринку Ук-раїни серед споживачів вичерпала себе із розпадом СРСР, тому позивачу було відмовлено. Тут дії ТзОВ не є незаконним використанням знаку, оскільки відсутній предмет злочину [20].
Предметом аналізованого злочину не є: 1) то-варний знак, на який не подано заявку про його реєстрацію в уповноваженій установі; 2) товарний знак, на який заявка про його реєстрацію до уповноваженого національного або міжнародного органу подана, але свідоцтво ще не ви-дане (за умови, що ці знаки не охороняються в Україні відповідно до міжна-родних договорів) - відсутнє визнання права власності на то-варний знак, навіть не зважаючи на те, що права, які випливають із свідоцтва на знак, діють від дати подання заявки (п. 1 ст. 16 Закону). Такі дії слід розцінювати як недобросовісна конкуренція -- непра-вомірне використання ділової репутації іншого суб'єкта господарювання. Так, АМК рішенням № 27-26.4/156-01 від 25.06.2002 р. визнав недобросовісною конкуренцією, діями, що суперечать чесним зви-чаям у підприємницькій діяльності використання од-ним із видавництвом А (м. Київ) позначення газети "Ярмарка кросвордів. Ук-раїна" та подання заяв-ки для реєстрації на своє ім'я цього знака, так як компанія Б (м. Одеса) починаючи з 1998 р. щомісячно видає газету "Ярмарка кросвордів", має на ринку стабільну ділову репутацію [50].
Предметом злочину, що розглядається, визнається також попереджу-вальне маркування (позначення типу М, ТМ, Reg.TM, зірочки, великої латинської літе-ри R, обведеної колом, тощо), яке відповідно до Закону має право проставляти поряд із знаком для то-варів чи послуг власник свідоцтва і яке вказує на те, що цей знак за-реєстрований в Україні. Використання подібних символів дозволяє виокремити товарний знак з інших позначень, якими маркується товар, привертає до знака увагу споживача, сприяє запам'ятовуванню товарного знака, засвідчує, що всі права на нього захищені. Крім цього, нанесення попереджувального маркування полегшує встановлення умисного харак-теру поведінки особи, яка незаконно використовує чужий товарний знак.
Співвідношення об'єктів права інтелектуальної власності і об'єктів промислової власності. у цивільному праві України перше поділяється на: 1) авторське право та суміжні права; 2) право промислової власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, се-лекційні досягнення тощо); 3) право на засоби індивідуалізації учас-ників цивільного обороту, товарів і послуг (право на використання найменування місця (кваліфіковане зазна-чення) походження товару (складова марку-вання товару), право на знаки для то-варів і послуг та право на фірмове найменування).
Об'єкти права про-мислової власності пов'язані з використанням результатів науково-технічної та прирівняної до неї діяльності людини, є вищим класом творчого пошуку, повинні мати світо-ву новизну, стосуватись техніки і живої матерії, змінювати її на краще ви-щим рівнем творчої винахідливості, удосконалювати виробництво та інші форми життєдіяльності і формою їх правової охорони є патенти. Засоби індивідуалізації не змінюють ні техніки, ні живої природи, вони лише індивідуалізують учасників цивільного обороту і позначають певні об'єкти -- товари і послуги [47, 36].
Право інтелектуальної власності на знак засвідчується (охороняється) правоохоронним документом - свідоцтвом Свідоцтво носить строковий і територіальний характер стосовно визначеного переліку товарів і послуг. України на знак для товарів і послуг (п.3 ст.5 Закону), (яке видається Держдепартаментом В Україні відсутні чітко визначені строки розгляду заявки., на підставі оцінки позначення щодо його охороноздатності, а відомості про видачу такого свідоцтва опубліковуються у офіційному бюлетені цього органу “Промислова власність”, а також вносить дані до Реєстру, який являє собою сукупність офіційних відомостей щодо державної реєстрації знаків для товарів і послуг, які постійно зберігаються на електронному і паперовому носіях), яке надає (закріплює) його власникові виключ-ні майнові права виключність, монопольність полягає у тому, що ніхто інший, крім власника свідоцтва на знак, не може використовувати зареєстрований знак без згоди його власника і без виплати йому винагороди [13, 153], якими він може користуватися на свій розсуд, але в рамках закону [14]. Тобто знак є об'єктом права власності того, хто має свідоцтво, і кримінально-правова охорона товарного знака за-безпечується на підставі його державної реєстрації, що випливає з виданого свідоцтва (право власності набуває правого значення), майнові права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки (п.1 ст.16 Закону). Обсяг правової охорони, що надається, визначається наведеним у свідоцтві зображенням знака і переліком товарів та послуг (п.4 ст.5 Закону). Згідно ч.1 ст.41 КУ кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Те саме може робити власник свідоцтва зі знаком для товарів і послуг. Але особливість полягає в тому, що строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Держдепартаменту і продовжується Держдепартаментом у встановленому ним же порядку за клопотанням власника свідоцтва, поданим протягом останнього року дії свідоцтва, щоразу (будь-яку кількість разів) на 10 років (п.3 ст.5 Закону) за умови сплати відповідного збору (п.1 ст.16 Закону). Якщо цей строк не був продовжений належним чином, по його закінченню це право перестає існувати. І взагалі: при припиненні права власності на знак (дії свідоцтва) будь-яким способом (умови, за яких воно припиняється достроково - ст.18 Закону) і не реєстрації його на іншу особу (отримання нею свідоцтво на знак), даний знак може використати будь-яка осо-ба, яка не є його попереднім власником, - вчинене не містить ознак аналізованого складу зло-чину ст. 229 КК, не дивлячись на те, що той чи інший товарний знак може здобути на ринку добру репутацію через його тривале і ефективне використання на певних високоякісних товарах.
Одержання відповідного свідоцтва є особи правом, а не її обов'язком - вона може фактично використовувати власний оригінальний (не чужий) знак для товарів і по-слуг без такої реєстрації. О.О. Дудоров такі дії за відсутності претензій з боку уповноваженої особи, яка зареєструвала такий же товарний знак, і відсутня небезпека змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта” не вважає правопорушенням [29, С. 752]. Навіть коли інша особа потім зареєструвала такий же знак це не буде недобросовісною конкуренцією чи злочином. Діяння першої особи формально містить ознаки аналізованого складу злочину (вона умисно використовує товарний знак без згоди того, на кого цей знак зареєстровано), але воно оцінюється як таке, що через малозначність не становить суспільної небезпеки.
Майнові права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг визначені Законом і їх зміст зумовлений характером (специфікою) знак для товарів і послуг як об'єкта інтелектуальної власності. Ці права належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано у встановленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.495 ЦК):
1) право володіння знаком - факт наявності речі у майні власника, закріплена нормами права можливість безпосереднього впливу на нього (володіти річчю): як матеріальним відображенням, так і безпосередньо впливати на нього. Оскільки знак для товарів і послуг (об'єкт інтелектуальної власності) є нематеріальним за природою, то для володіння ним ідея, образ, прагнення, що реалізовані у знаку повинні бути закріплені наданням правової охорони (шляхом державної реєстрації, тощо).
2) право користування знаком (п.1 ч.1 ст.495 ЦК) на свій розсуд (це право пов'язане з правом володіння) - закріплена нормами права можливість вилучати корисні властивості речі (знаку) для задоволення потреб власника будь-яким способом, не забороненим законом (отримувати вигоду від його використання): можливість необмеженого використання знаку для позначення вироблюваних і реалізованих товарів і послуг. Свідоцтво на знак надає його власнику (співвласникам; у межах України) виключне право користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом (абз.1 п.2 ст.16 Закону): він є єдиною особою, якій Законом надана можливість використовувати цей знак, доки інші особи не одержать на це його дозвіл, має виключне право перешкоджати неправомірному використання знаку, у т.ч. забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак (або позначення, схоже із зареєстрованим знаком) без його дозволу (п.3 ч.1. ст.495 ЦК), за винятком випадків, коли використання знака не визнається згідно з Законом порушенням прав власника свідоцтва Це виключне право власника свідоцтва не поширюється на випадки (використання знаку не є злочином): здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заяв-лено пріоритет, до дати пріоритету заявки; некомерційне використання знака; усі фор-ми повідомлення новин і коментарів новин; добросовісне застосування іншими особа-ми своїх імен чи адрес. (у випадках передбачених договором?) (зокрема, добросовісне використання цього зареєстрованого згідно з раніше діючим законодавством позначення (знаку) іншими особами (двома або більше юридичними особами, їх правонаступниками) для позначення однорідних товарів, розпочате до 01.01.1992 до державної реєстрації цих знаків, якщо свідоцтво особою одержане до 16.06.1999 - дата набуття чинності Законом №751-XIV) (п.3-4 ст.16 Закону). Таке позначення взагалі не може бути зареєстроване як товарний знак (у радянські часи одним і тим же по-значенням нерідко маркувалася тютюнова, лікеро-горілчана, кондитерсь-ка і фармацевтична продукція різних виробників (наприклад, цигарки "Прима", "Політ", "Експрес" горілка "Столична", цукерки "Кара-Кум" і "Білочка", ліки "Валідол", "Корвалол", "Нафтізин", "Парацетамол")). Власник свідоцтва має виключне право дозволяти (видати ліцензію) на використання знака будь-якій особі на підставі ліцензійного договору (абз.1 п.5 ст.16 Закону, п.2 ч.1. ст.495 ЦК) Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки (п.1 ст.16 Закону) - виникає виключне майнове право дозволяти використовувати товарний знак (видавати ліцензію) - доцільніше, на думку Мельник О. набувати цих прав з 01 січня року, що настає за роком дня реєстрації знаку. І взагалі абсурд: права виникають від дати подання заявки, а скористатися ними можна лише зі свідоцтвом [15, с.78].. Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не може бути нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови (ст. 16 Закону). Про способи і форми використання знаку вказано в підрозділі 1.2.
3) право розпоряджатися знаком (п.2 ст.16 Закону) - це закріплена правовими нормами можливість визначати юридичну чи фактичну „долю” речі: припиняти (передавати, відчужувати) своє право власності на річ або обмежувати його. Власник свідоцтва може передавати право власності на підставі укладеного договору про передачу права власності на знак будь-якій іншій особі, яка стає правонаступником власника свідоцтва [21, п. 1.2]. Ця передача не допускається, якщо вона може стати причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка виготовляє товар або надає послугу (п.4 ст.16 Закону) - що є способом охорони інтересів споживачів. Порушення вка-заної норми правонаступником власника свідоцтва можуть кваліфікуватись за ст. 229 КК. (хоча на думку Дудорова О.О. - це слід кваліфікувати як недобросовісну конкуренцію). Обмежити право власності можна лише шляхом передачі речі іншим особам за договором позики. Але знак для товарів і послуг не можна позичити як індивідуальну річ, тому розпоряджатися ним можна лише способом припинення власності на нього - договором про відчуження знаку для товарів і послуг (у формі будь-якого цивільно-правового договору, який переносить право власності від однієї особи до іншої: продажу, дарування, міни, застави). Цей та ліцензійний договори вважаються дійсними, якщо вони укладені у письмовій формі і підписані сторонами. Передача права власності на знак і надання (видача) ліцензії на використання знака вважаються дійсними для будь-якої іншої особи з дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені „Промислова власність” та внесення їх до Реєстру. За внесення зазначених відомостей до Реєстру та змін до них за ініціативою сторін договору сплачуються збори (п.6 ст.16 Закону). На думку Мельник О.М. така реєстрація повинна прирівнюватись до нотаріального засвідчення договору [24, 101]. Інструкція про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстру відомостей про передачу права власності на знак для товарів і послуг та видачу ліцензії на використання знака для товарів і послуг за-тверджена наказом МОН України від 3 серпня 2001 р. № 576.
Вкладами учасників і засновників господарського товариства можуть бути об'єкти Право інтелектуальної власності на торговельну марку може бути передано як вклад до статутного фонду суб'єкта господарювання (п.6 ст.157 ГК України, ст.13 ЗУ „Про господарські товариства”).
Законом встановлені й інші майнові права інтелектуальної власності (п.4 ч.1 ст.495 ЦК). Для охорони за кордоном власник знаку має право реєструвати його в іноземних державах. При реєстрації знака в іноземних державах згідно з Мадридською угодою про міжнародну реєстрацію знаків заявка подається через Держпатент. Витрати, пов'язані з цим, несе заявник чи за його згодою інша особа (ст.24 Закону). Зокрема, дане виникає питання коли правова охорона в межах однієї країни не діє в ЄЕС і зоні вільного пересування товарів. Станом на жовтень 2000 р. учасниками Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків було 52 країни, а Протоколу до неї -- 49 країн. Міжнародна реєстрація товарних знаків відбувається у Міжнародному бюро ВОІВ у Женеві. Якщо товарний знак пройшов через міжнародну реєстрацію, він корис-тується однаковим захистом у кожній країні, яка є учасницею договору, -- так, якби він був зареєстрований у цій країні безпосередньо (ст. 4 Ма-дридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків).
Власник свідоцтва має право проставляти поряд із знаком попереджувальне маркування, яке вказує на те, що цей знак зареєстровано в Україні (п.7 ст.16 Закону) і попереджує інших осіб про правову охорону позначення.
Власник свідоцтва, що здійснює посередницьку діяльність, на основі договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, має право використовувати свій знак для товарів і послуг поряд із знаком зазначених осіб, а також замість їх знака. (п.5 ст. 6 Закону)
Функції майнових прав інтелектуальної власності:
- стимулююча - створення зацікавленості творців у створенні об'єктів інтелектуальної власності;
- закріплення за творцем результатів інтелектуальної діяльності права інтелектуальної власності (право володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому результатом на свій розсуд - ст.41 КУ) чи виключного права на використання;
- охоронна - це визначені в законі межі 1) користування чи чинності майнових прав; 2) дозволеної поведінки суб'єкта права інтелектуальної власності; 3) обов'язків, яких повинні дотримуватися треті особи. Вихід за ці межі вважається порушенням права інтелектуальної власності, що тягне відповідальність.
Обов'язком власника свідоцтва повинен добросовісно користуватися виключним правом, що випливає із свідоцтва.
Якщо знак не використовується або недостатньо використо-вується в Україні протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або від дати, коли використання знака було припинено, будь-яка особа має право звернутися до суду із заявою про дострокове припинення дії свідоцтва. При вирішенні цього питання суд може взяти до уваги подані власником свідоцтва докази того, що знак не використовувався з незалежних від нього причин (ст. 17 Закону) -- це на попередження випадків недобросовісної конкуренції, коли особа не виробляє товарів і не на-дає послуг, знаходить неза-реєстровані товарні знаки, які використовуються в тій чи іншій країні, і реєструє їх на своє ім'я, прагнучи не допустити використання цих знаків інши-ми особами і збагатитись за рахунок виключного права на той чи інший знак - пропонує, спираючись на факт реєстрації, кори-стувачам купити їх власні позначення або придбати ліцензію на їх використання [30, 296].
Мельник О.М. вказує на обов'язок власника свідоцтва забезпечувати належну якість товарів і послуг, які позначаються цим знаком [13, 152].
Закон вказує на критеріїв, за якими те чи інше позначення можна визнавати знаком для товарів і послуг у вигляді переліку позначень, що не можуть одержати правову охорону (підстави для відмови в наданні правової охорони).
Позначення, яке заявляється для реєстрації як знак для товарів і послуг, повинно відповідати певним вимогам, критеріям (з практики реєстрації товарних знаків), мати певні ознаки [17, 15]:
- новим, невідомим у межах України, не схожим з товарними знаками, зареєстрованими або заявленими на реєстрацію в Україні, або які хоча й не зареєстровані в Україні, але охороняються на її території в силу міжнародних договорів, повинні враховуватися також найменування місць походження товарів І фірмові найменування, враховувати національний і конвенційний пріоритет, тобто першість у поданні заявки. Національний пріоритет - це дата подання заяви на товарний знак до Держпатенту. Рішення про встановлення цієї дати Держпатент надсилає заявнику лише за умови сплати збору за подання заявки. Якщо ж документ про сплату збору не надійде до Держпатенту разом із заявкою або протягом двох місяців після її подання, остання вважається відкликаною (ст. 8 Закону). За заявником зберігається право на пріоритет попередньої заявки на такий же знак (першість у часі в здійсненні будь-якої діяльності ) протягом 6 місяців від дати подання попередньої заявки до Держдепартаменту чи відповідного органу держави-учасниці Паризької конвенції або Мадридської угоди та Протоколу до неї, якщо на попередню заявку не заявлено пріоритет (конвенційний пріоритет). Пріоритет знака, використаного в експонаті, показаному на офіційних або офіційно визнаних міжнародних виставках, проведених на території держави - учасниці Паризької конвенції, може бути встановлено за датою відкриття виставки, якщо заявка надійшла до Держдепартаменту протягом шести місяців від зазначеної дати (ст. 9 Закону). Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки до цих органів (ч. 1 ст. 16 Закону).
- ефективним - одна з вимог його обороноздатності - виразним, оригінальні, що можуть забезпечити ефективність їх використання. Позначення повинно мати об'єктивне вираження (бути умовним, своєрідним символом), , яке дозволяє позначити ним випущені товари, їх упаковку, використовувати його в технічній та іншій супровідній документації тощо замінювати багатослівну, важковимовну, громіздку тощо назву виробника без зниження якості, псування його зовнішнього вигляду, тобто бути технологічним, придатним для маркування товару, коротким, виразність лаконічним І відповідати вимогам промислової естетики І ергономіки (милозвучне, легковимовне), легким добре запам'ятовуються (напр., «Таврія», «Славутич»), сприяє впровадженню на зовнішній ринок та у рекламі (застосування у вигляді кліше, реклама за допомогою неонових ламп), не тягне значних витрат у телеграфному листуванні. Воно обов'язково має відображати характер господарської діяльності володільця. Багатослівний, громіздкий та ще й з технічним або якимось Іншим не дуже зрозумілим відтінком, товарний знак не буде сприйматися споживачем, не визнавалися ні оригінальними, ні ефективними при їх реєстрації за кордоном (напр., «Машприладторг», «Енергомашекслорт», «Союзпромекспорт») - мати адекватний переклад іншу мову, не викликати яких-небудь негативних емоцій чи уявлень про товар, позначений таким знаком (напр. невдалим є назви «Агробуг»: «буг» (мається на увазі р. Буг) на англійській --с/г шкідник або неполадка; чай Pukana, кухонне начиння Рucinni, мінеральна вода -- Blue weter, шоколадний батончик -- Wispa);
- корисним - правова охорона надається знаку, який не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі (п.1 ст.5 Закону);
- воно має індивідуалізувати надійну конкурентоспроможність і стабільність попиту на товари і послуги.
- оригінальним, Істотно відрізнятися від уже відомих знаків І при цьому настільки, щоб не допустити їх змішування. Споживач не повинен помилятися [17, с.22-24]
Лише сукупність зазначених вимог дає підставу визнати заявлене позначення як знак для товарів і послуг.
1.2. Способи готування і вчинення злочину

Си-с-те-ми- да-ни-х- п-ро -ти-по-ві- с-по-со-би- готування, здійснення і приховання даного виду злочинів і типових наслідків їхнього вчинення (відображення цих діянь у середовищі, де -ї-х -шу-ка-ти -і -я-к -по- ни-х -ві-д-но-в-лю-ва-ти механізм злочину) - це центральна частина криміналістичної характеристики, фу-н-кціональна сторона злочинної діяльності. Спосіб вчинення злочину характеризує на його якісні, індивідуальні особливості у конкретному випадку, характеризує методи, порядок, шляхи його вчинення, послідовність рухів і прийомів необхідних для цього - є його невід'ємною частиною [204, С. 24]. Вибір способу зумовлений об'єктивними (основні) чи суб'єктивними обставинами, зокрема, безпосереднім об'єктом даного злочину: у ч.3 ст. 229 КК спосіб вказаний як обов'язкова ознака порушення прав на знак, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи; як факультативна - здійснення такого порушення шляхом обману чи зловживання довірою.
Злочин - це передбачене КК (протиправне) суспільно небезпечне винне діяння (зовнішній прояв людської поведінки) (дію або бездіяльність (як однини)), вчинене (об'єктивна ознака) суб'єктом злочину (суб'єктивна ознака) (ч. 1 ст. 11 КК). Даний злочин, як акт вольової поведінки людини - це єдність зовнішньої, (об'єктивної, фізичної) та внутрішньої (психічної, суб'єктивної) сторін діяння. Перша з них як сукупність обов'язкових та факультативних ознак починаючись у формі дії або бездіяльності, проходить у конкретних умовах місця, часу, обстановки із використанням певних способів, знарядь або засобів його вчинення і закінчуються заподіянням чи створенням загрози заподіяння шкоди знаку, що перебуває із зазначеним діянням у причинному зв'язку - це комплексний процес, особливість якого обумовлена специфікою права інтелектуальної власності на знак. При цьому наслідок і причинний зв'язок між ними є обов'язковими елементами об'єктивної сторони лише злочинів з матеріальним складом. Діяння є таким елементом у будь-якому разі.
Поняття “незаконне використання” (у формі дій - видове поняття) включається у поняття “інше умисне порушення” (дії або бездіяльність - родова форма цього діяння), тобто є складеним і його з додаванням змісту поняття “знак для товарів і послуг”, слід характеризувати саме у цих двох площинах. Таке порушення може здійснюватись у формі дії чи бездіяльності, що залежить від змісту відповідних нормативно-правових актів, які встановлюють правовий режим їх охорони та використання. Дія (активна поведінка) вчинюється шляхом виконання в процесі забезпечення порядку (механізму) використання знаку, як об'єкту права інтелектуальної власності, операцій, безпосередньо заборонених певними нормативно-правовими актами (що регламентують забезпечення порядку охорони та використання знаку), напряму у них передбачених або ж витікаючих із змісту їх положень. Порушенням права на знак - це будь-яке посягання на права власника свідоцтва на знак, що випливають із нього (ст. 16 Закону), строк дії якого продовжується лише за умови сплати відповідного збору, та діють від дати подання заявки, необхідної для його видачі (ч. 1 ст. 20 Закону). Бездіяльність (як форма пасивної поведінки) - це невиконання вимог щодо забезпечення охорони прав на використання знаку як об'єкта права інтелектуальної власності, про що може свідчити ігнорування суб'єктом господарської діяльності вимог суду щодо припинення права використання знаку, наприклад, у зв'язку з несплатою збору за продовження строку дії свідоцтва на знак (п. 2 ст. 18 Закону) - кримінальна відповідальність настає, якщо злочин вчинено особою, що була зобов'язана і могла здійснювати (але не здійснила) певного роду дії щодо забезпечення охорони прав на використання знаку (обов'язок дотримання вимог цієї охорони), що, сприяючи створенню можливостей порушення прав на знак та завданню матеріальної шкоди, призводить до визнання такої бездіяльності суспільно небезпечною. Обстановка ж, що склалася у сфері охорони прав на знак, все ж таки вимагала та допускала певного втручання, вчинення дій, встановлюють режим правової охорони знаку.
Вчинення порушення права на знак можливо як шляхом одиничного (одноразового) акта дії чи бездіяльності, так і шляхом їх множинності, яке є системою, де порушується не одне, а декілька різних вимог щодо охорони прав на цей знак, а у поведінці винної особи можуть поєднуватись у реальної сукупності як злочинна дія (дії), так і злочинна бездіяльність, предметом якого є ставлення до матеріальних змін в об'єкті через негативне ставлення особи до правових вимог (приписів) як до фактів об'єктивної чинності, що проявляється в порушенні цих спеціальних вимог. Останні ж не відносяться до ознак об'єктивної сторони складів цього злочину, тому вони не можуть характеризувати “порушення прав” (як злочинне діяння) із зовнішньої сторони. Саме порушення цих норм має матеріальну сторону - процес заподіяння шкідливих наслідків та правову - порушення встановленого нормативно-правовими актами порядку охорони та використання знаку.
Кваліфікація діяння за ч.ч. 1, 2 ст. 229 КК з об'єктивної сторони цього злочину, можлива лише при встановленні сукупності трьох обставин (ознак): 1) діян-ням (дією) у вигляді умисного незаконного використання знака для товарів і послуг або іншого порушення права на нього; 2) суспільно небезпечними наслід-ками - матеріальною шкодою у великому або особливо великому розмірі, що зазнав потерпілий; 3) причин-ний зв'язком між вказаними діянням та наслідками.
Способи порушення прав на знак для товарів і послуг:
І. неправомірне використання цього знаку як акт недобросовісної конкуренції (госпо-дарське правопорушення) (ст. 4 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”):
а) використання зареєстрованого знаку без дозволу володільця: приватна фірма "Світич" (м. Луцьк) вико-ристала без дозволу AT "Львівська кондитерська фабрика "Світоч" то-варний знак "Світоч" на рекламних матеріалах у вітрині свого магазину, на етикетках (цінниках) кондитерських виробів, які не виготовлялись АТ "Світоч", що могло створити враження про те, що магазин на-лежить до дистриб'юторської мережі AT "Світоч", чим непра-вомірно використовувалась ділова репутація останнього і негативним чином вплинуло на обсяги реалізації його про-дукції AT "Світоч" (рішення АМК України). [33, 25].
б) дії підприємства, яке використовувало словесне позначення, виконане літерами латинського алфавіту на відміну від виконання кирилицею охоронюваного товарного знака, тотожне як за вимо-вою, так і за написанням, із вже зареєстрованим знаком для товарів і послуг, внаслідок чого виникла висока ймовірність змішування спожи-вачами товарів різних виробників [11,2].
в) непра-вомірне використання ділової репутації іншого господарюючого суб'єкта - використання (за певних умов) чужого за-реєстрованого знака щодо неоднорідних товарів і послуг на, так би мови-ти, різних товарних ринках.
г) незаконне використання знака для товарів чи послуг, а так само інше умисне порушення прав на цей об'єкт, яке не було пов'язане із заподіянням матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі і тягне адміністративну відповідальність (ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КпАП).
ґ) неправомірне використання такого знака, неправомірне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені, що тягне адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 164-3 КпАП).
д) неправомірне використання чужого незареєстрованого позначення, використовуваного як знак.
ІІ. порушення прав володільця свідоцтва на знак для товарів і послуг (ст. 20 Закону). Групи порушень у залежності від виду товарного знаку (зареєстрований, незареєстрований чи загальновідомий):
1. неправомірне використання зареєстрованого знака:
1.1 в якості власного імені:
1.1.1 у відношенні товарів і послуг, для яких знак зареєстрований (ст. 20 Закону) Запорізьке територіальне відділення АМК України: справа про неправомірне використання ТзОВ „ЛГЗ”Кристал” знаку для товарів і послуг „Оболонь”, свідоцтво на яке належить ТзОВ „Оболонь” - обидва займались однорідною діяльністю - виробництвом слабоалкогольних напоїв (Річний звіт АМК за 1999 рік. - К., 1999).
1.1.2. у відношенні подібних товарів і послуг, для яких знак не зареєстрований (дилюція; супутні товари і послуги - упаковочний матеріал, транспортні перевезення, роздрібна та оптова торгівля, реклама) та реєстрація чужого знака на своє ім'я (п. 3 ст. 6, п. 5 ст. 13 Закону - захист не тільки стосовно зареєстрованого, але й спорідненого зі знаком).
1.2 неправомірне використання чужого зареєстрованого знака у якості фірмового найменування, яке тримало широке поширення (державний орган не може обмежити у виборі фірмового найменування). Донецький відділ АМК: неправомірне використання ТзОВ „Домотехніка” фірменного найменування, що подібне до зареєстрованого СП „Интертраст” у 1995 р. знака „DOMOТЕХНІКА” для торгівлі побутовими товарами - має місце пріоритет.
1.3 неправомірне використання зареєстрованого знака в якості доменного імені в Інтернеті (Правила реєстрації домена *.ua, ст. 16, 20 Закону).
2. неправомірне використання загальновідомого знака (п. 3 ст. 6, 25 Закону) [23].
ІІІ. незаконне використання знака для товарів чи послуг (п.2 ст.16 Закону) (П.П. Андрушко: а - д [17, C. 55]) кваліфіковане як злочин:
1) застосування такого знака, свідоцтво на який видано іншому громадянину чи юридичній особі, без дозволу власника цього знака, для позначень товарів і послуг (у т.ч. експонування на виставках) - обмежується переліком товарів і послуг, який був вказаний у заявці (реєстрації);
А) дореалізаційна стадія - до моменту реалізації товарів, випущених з порушенням вимог законодавства щодо використання знаків для товарів і послуг, наприклад, до отримання свідоцтва на право власності, ліцензії, реєстрації тощо:
а) нанесення (застосування) його на будь-який товар, для якого він зареєстрований, упаковку, в якій міститься товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бірку чи інший прикріплений до товару предмет;
б) зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу;
в) пропонування для продажу (під час показу експонатів на виставках, ярмарках, що проводяться в Україні). Правова відповідальність за підготовку до продажу, пропозиції до продажу такого товару віднесена до сфери регулю-вання ЦК, КК, ГК, КпАП, а також відповідних процесуальних кодексів (у тому числі, у частині конфіс-кації контрафактної продукції).
Б) реалізаційна - при реалізації товарів чи наданні послуг, випущених з порушенням законодавчих вимог:
г) продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);
ґ) застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстрований (наприклад, на емблемах, одязі обслуговуючого персоналу, фірмових па-кетах); деякі керівні працівники МВС України вказують, що поняття "використання" охоплює у ст. 229 КК відповідальність також за "умисне розповсюдження продукції з незаконним використанням то-варного знака" б-ґ (хоча це прямо в Законі не передбачено) [35, 17] - не реалізація таких товарів унеможливлює завдання шкоди у великих розмірах, а охоронювані за-коном інтереси власника знака не страждають.
2) використання у супровідній документації та рекламі.
д) застосування його в діловій документації (пов'язаній з введенням товарів і послуг в господарський оборот - рахунках, бланках) чи в рекламі (у проспек-тах) та в мережі Інтернет, у т. ч. в доменних іменах (імена, що використовуються для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті) функціонування доменних імен, їх співвідношенням з товарними знаками. За умов ко-мерціалізації Інтернету вказані імена, не підлягаючи державній реєстрації, фактично можуть виконувати основну функцію товарного знака -- ідентифікують товари і послуги осіб в інформаційному океані однорідних їм;
е) внесення його як внеску до статутного фонду підприємства (суб'єкта господарювання).
При цьому б і в розглядаються як готування, а г і ґ - як (вчинення право-порушення - пору-шення прав на знаки).
Форми незаконного використання знаку для товару чи послуги (як ознака складу злочину, передбаченого ст.229 КК України) визначається залежно від ступеня повноти відтворення:
- фальсифікація - з лат. falcifico - „підробляю” - це дії з корисливою метою, спрямовані на обман споживача шляхом підробки зареєстрованого знака у цілому;
- імітація (неповне копіювання) - з лат. imitatio - наслідування - це відтворення особою, яка не має права на його використання (не має свідоцтва на нього), за винятком випадків, коли Законом використання знака не визнається порушенням прав власника свідоцтва, основних елементів оригінального вже зареєстрованого знака для товарів і послуг чи відомого в Україні, належного іншим особам, що складають його зміст, чи внесення до знаку лише окремих елементів, незначних/значних змін, що не робить знак дуже відмінним, не змінює в цілому його відмітності від оригінального, з яким його можна переплутати, робить схожим, тотожним до ступеня змішування позначень настільки, що їх можна сплутати із зареєстрованими знаками (та/або на право використання якого видане свідоцтво) для однорідних товарів, що може ввести в оману покупців, та використання такого знака (неправдивого позначення) (напр., Panasonix, “Panafonic” замість Panasonic, Smirnov замість Smirnoff, Adedas, Abibas, Didacs замість Adidas, F&M замість L&M, Neecafe замість Nescafe, Fanfa замість Fanta, Адмі-ральське замість Адміралтейське тощо).
Створення і використання такого позначення у сфері господарської діяльності не є використанням імітуємого (зареєстрованого) знака чи іншим порушенням прав на цей знак, оскільки воно не може бути зареєстроване в Україні та охоронятися без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна як знак для товарів і послуг, тобто відсутній предмет злочину, передбаченого ст. 229 КК, хоча це може оспорюватися іншою особою і завдати значної шкоди її інтересам, соціальним цінностям. Через відсутність чітко вираженої протиправності дій це не кваліфікуються як самоправст-во (ст. 356 КК): для цього треба встановити, що дії винного вчинюються самовільно, всупереч встановленому законом порядку [29, C. 753]. Використання таких позначень прямо у законі не визнано незаконним, тому власник свідоцтва на імітуємий знак лише має право (але не зобов'язаний) вимагати їх усунення з маркованих товарів та упаковки. Але у ст. 51 TRIPS („Призупинення переміщення певних пред-метів через митний кордон”) вжито поняття “товари з фальсифікованим товарним знаком” - що означає будь-які товари, у тому числі упаковку, що без дозволу містять товарний знак, який, ідентичний законно зареєстрованому для таких товарів товарному знаку, або який, не можна відрізнити в основних його аспектах від такого товарного знака і який, таким чином, порушує права власника даного товарного знака. Тому треба доповнити ст. 20 Закону, де передбачити, що порушенням прав на використання зареєстрованої торговельної марки є використання такого позначення, яке є тотожним чи схожим до неї до ступеня змішування для однорідних товарів чи послуг. Б.М. Леонтьев [40, 77] та О.О. Дудоров, П.П. Андрушко, пропонують внести такі ж зміни і у ст.229 КК (як у КК РФ, Казахстану, Іспанії, Нідерландів). Для вирішення питання про те, чи є такі знаки тотожними або схожими до ступеня змішування необхідно призначити проведення експертизи. Арбітражний суд м. Києва у 2000 році у справі за позовом ЗАТ “АЛЬФА КАПІТАЛ” до ТзОВ “Українська фінансова компанія “Альфа-Капітал”, дійшовши висновку про фонетичну і візуальну схожість найменувань юридичних осіб, здатну ввести в оману, у тому числі споживачів, визнав поведінку відповідача недобросовісною конкуренцією і зобов'язав його змінити своє фірмове найменування [25].
Форми незаконним використання знака для товарів чи послуг (Аналіз змісту Паризької конвенції про охорону промислової власності, Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків та положень Закону):
а) використання знака без дозволу на те власника свідоцтва на цей знак, будь-якою особою, яка не має на це права (не має свідоцтва на знак, не одержала на це дозвіл від його власника чи на укладення ліцензійних договорів на використання такого знака), за винятком випадків, встановленими Законом. Власник свідоцтва має виключні майнові права і лише з його дозволу інші можуть використовувати його знак: він взагалі може заборонити це робити без його дозволу (ч. 3 ст. 16 Закону). Так, громадянин, який не зареєстрований у встановленому порядку як підприємець, не може самостійно використовувати знак, оскільки не має права виготовляти товари і надавати послуги. І коли він виступав ліцензіатом (особою, яка набула права на використання такого знака) за ліцензійним договором, а потім став, наприклад, засновником або керівником юридичної особи, що застосовує цей знак, ці дії слід вважати незаконним використанням знаку (не укладений ліцензійний договір між власником цього знака та юридичною особою).
б) умисне недотримання ліцензіатом (особою, яка стала правонаступником власника свідоцтва) вимог ліцензійного договору, якщо це може ста-ти причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка їх виготовляє чи надає, щодо їх якості за умови спричинення відповідної матеріальної шкоди (як у ст. 180 КК РФ) [32, 36] - формально право власності на знак не на-лежить ліцензіату і використання знака супроводжується порушенням чинного законодавства, а отже розглядається як незаконне. У КК ознаки об'єктивної сторони складу цього злочину необхідно описати більш чіткого). Дудоров О.О. с.764: це тягне цивільну відповідальність, оскільки не є злочинним посяганням на засади добросовісної конкуренції.
в) коли особа, здійснюючи посередницьку діяльність, без укладення договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, використовує знак зазначених осіб поряд із своїм знаком.
г) використання особою, яка отримала ліцензію або права власності на знак від власника свідоцтва на знак без згоди решти власників свідоцтва, та усвідомлення нею того, що право на використання отримано без такої належної згоди всіх власників свідоцтва на цей знак, за умови спричинення матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі власникам свідоцтва. Взаємовідносини при користуванні знаком, свідоцтво на який належить кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний власник свідоцтва може користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання знака та передавати право власності на знак іншій особі без згоди решти власників свідоцтва (п. 2 ст. 16 Зако-ну).
ґ) застосування такого знака без дозволу особи, яка має пріоритет попередньої заявки на такий самий знак (ст. 9 Закону). Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання цієї заявки (ч. 1 ст. 16 Закону)
Не є незаконним використання позначення, зареєстроване як знак для товарів і послуг, розпочате до 01.01.1992 року іншими особами для позначення однорідних товарів (див. Підрозділ 1.1).
Поняття “незаконне використання знаку”, як позначення способу використання знаку, вказує на злочинний характер діяння - це загальна кримінально-правова характеристика порушення встановленого чинним законодавством режиму охорони прав та використання знаків для товарів і послуг. Незаконні діяння у КК:
а) прямо забороняються шляхом вказання повного чи часткового переліку таких злочинних дій і незаконний характер яких, в межах окремого складу злочину, поєднується з елементами складу злочину: лише за умови наявності всіх обов'язкових умов (тобто окремих елементів складу цього злочину) незаконні дії є злочинними, інакше вони просто незаконні (напр., наявність умислу у суб'єкта злочину щодо вчинення вказаних дій та матеріальної шкоди від них).
б) диспозиції статей КК не наводять перелік таких дій, а відсилають до іншого законодавства (напр., для з'ясування переліку дій, що слід вважати “незаконним використанням” знаку необхідно звернутись до тих законодавчих (некримінальних) положень, які: а) взагалі забороняють його використання; б) дозволяють його використання, але за наявності певних підстав). Тут незаконними визнаватимуться дії вчинені без установлених в законі підстав - без отримання на це права, інших умов (щодо них є спеціальна заборона, встановлена законом), або вчинені не в установленому законом порядку (з наведенням переліку таких дій). Якщо щодо вчинення діяння не встановлено законодавством жодних заборон це кваліфікуються не як незаконні (злочинні) дії, а як зловживання правом, що є проявом свавілля особи - вона порушує права і свободи інших людей [23, C. 196].
Цей злочин вчиняється у виді діяння, пов'язане з порушенням правової охорони та порядку використання права на знак - ухилення від виконання чи неналежне виконання вимог правового режим їх охорони та використання права на знак, або вчинення його порушення. Особливість кримінально-правової охорони права інтелектуальної власності на знак в тому, що вона регламентується системою різноманітних нормативно-правових актів: спеціальний термін “незаконне” у ст. 229 КК вказує на обмеження вчинення певних дій кримінально-правовою забороною, і відсилає до інших нормативно-правових актів про знак, що регламентують інститути кримінального права, конкретні галузі відносин господарювання чи їх окремі елементи. Кримінально-правового “обмеження забороною” певного діяння (злочину) в певній сфері суспільних відносин (вчинене суб'єктом злочину), регульованої сукупністю інших нормативно-правових актів, які є джерелами певної галузі права - “законодавством” (Рішення КСУ у справі офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 КЗпП від 09.07.1998 № 12-рп/98 [23, C. 276] випливає, що для визначення змісту поняття “незаконне” слід використовувати положення не лише кримінального, але й іншого законодавства. Банкетні норми КК вказують лише на злочинність діяння, а встановленню ознак злочину, у першу чергу, суспільної небезпеки діяння, сприяє вказане некримінальне законодавство.
Обсяг правової охорони товарного знака, який забезпечується на підставі виданого Держдепартаментом свідоцтва, і визначається наведеними у свідоцтві зоб-раженням знака і переліком товарів та послуг (п. 4 ст. 5 Закону), може, охоплювати не всі класи Міжна-родній (Ніццькій) класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків, яка починаючи з 1 січня 2002 р. виокремлює 45 груп (класів) товарів і послуг та включає в себе перелік класів та алфавітний перелік товарів і послуг з вказівкою класу, до яко-го віднесено конкретний товар чи послугу. Тому диспо-зицією ст. 229 КК охоплюється незаконне (без згоди власника) використання порушником товарного знака стосовно од-норідних товарів, для чого потрібно встановити і довес-ти, що найменування товарів і послуг порушника належать до тих же класів, що й у власника знака [50, 56-57]. Але незаконне використання добре відомих товарних знаків (DIOR, Coca-Cola, SONY, McDonald's, Mitsubishi, Ferrary, ROLLS-ROYCE, Ford, BMW, Microsoft тощо), розрізняльна і приваблива сила яких може прояв-лятись і бути використаною в різних сферах, стосовно неоднорідних товарів і послуг (у неконкурентних сферах), для яких знак у вста-новленому порядку визнано добре відомим в Україні, може пору-шити права на ці знаки - є ризик змішування у свідомості споживачів різних товарів і послуг стосовно їх походження, може призвести до отримання незаконного прибутку від доброго імені цього знака або спричинить йому шкоду - це можна інкримінувати за ст. 229 КК (Директива Ра-ди Європи із зближення законодавства держав -- членів Європейського співтовариства з товарних знаків (1988 р.). Українською асоціацією товарних знаків роз-роблені Методичні рекомендації щодо визнання знака для товарів і по-слуг загальновідомим в Україні.
При незаконному позначенні товарів (найчастіше підпільно (незаконно) виготовлених) попереджувальним маркуванням (етикетка, ярликах, упаковка, технічна документація) іншого товаровиробника одночасно може мати місце і не-законне використання знака для товарів чи по-слуг цього товаровиробника, оскільки на маркуванні товару міститься, як правило, зображення товарного знака, що не впливаючи на кваліфікацію за ст. 229 КК, має враховуватись при призначенні покарання як показник ступеня тяжкості вчиненого злочину, оскільки у такому випадку доводить до споживача інформацію про товари з порушенням вимог законодавства про маркування через свою здатність виокремити знак для товарів і послуг з інших позначень, якими маркується товар, що привертає увагу споживача, сприяє запам'ятовуванню такого знака та засвідчує захищеність всіх прав на нього [22; 94, C. 759] (П.П. Андрушко, О.О. Дудоров).
Цей злочин може утворювати сукупність зі злочинами, передбаченими, ст. 205, 209, 212 КК, а також з порушення порядку зайняття господарською діяльністю (ст. 202 КК), зайняття заборонени-ми видами господарської діяльності (ст. 203 КК), незаконного виготов-лення і збуту підакцизних товарів (ст. 204 КК), незаконного виготовлення, підроблення, використання або збуту незаконно виготовлених, одер-жаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок (ст. 216 КК), обману покупців та замовників (ст. 225 КК), випуску або реалізації недоброякісної продукції (ст. 227 КК). Згідно абзацу 4 п.16 Постанови ПВС України №3 від 25.04.2003 „Про практику застосування законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” незаконне виготовлення алкогольних напоїв або тютюнових виробів, поєднане з використанням чужого знака для товарів чи послуг додатково кваліфікується за ст. 229 КК України.
Рідкі випадки, коли товарний знак завдяки творчості, ви-явленій при його створенні, є оригінальним твором мистецтва, що виклю-чає можливість його об'єктивного збігу (без копіювання) з іншими знаками (наприклад, певна музична мелодія, малюнок або скульптурне зображен-ня) необхідно кваліфікувати дії особи, яка незаконно використо-вує такий знак та одночасно порушується встановлений порядок викорис-тання об'єктів авторського права., за сукупністю злочинів, передбачених ст. 176 ("Порушення авторського права і суміжних прав") і ст. 229 КК, незважаючи на те що знак застосовуються у господарському обороті для розрізнення товарів чи послуг, а твір як об'єкт авторського права у сфе-рі діяльності, пов'язаній із задоволен-ням духовних потреб людини. Якщо на підставі укладеного договору ав-тор разом із створеним ним позначенням, яке використовується згодом як товарний знак, передає замовнику усі свої майнові права, кваліфікація за ст. 176 КК виключається.
Кримінальної відповідальності за ст. 229 КК може поєднуватись із накладенням на юридичних осіб -- господарюючих суб'єктів за неправомірне використання ділової ре-путації іншого підприємця штрафів АМК та його територіальними відділеннями відповідно до ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції" (глави 2 і 5).
Групи порушення прав на знак: прав на реєстрацію знаку і тих прав, які виникають із цієї реєстрації (що кваліфікується за ст. 229 КК). Цю групу варто досліджувати як незаконне використання знака для товарів і послуг, а незаконність - це загальна кримінально-правова характеристика порушення встановленого чинним законодавством режиму використання знаку як об'єкта права інтелектуальної власності.
1.3 Слідова картина злочину

Слідова картина злочину включає в себе да-ні -п-ро -де-я-кі -ти-по-ві- о-б-с-та-ви-ни -з-дійснення злочину (місце, час, об-ста-но-в-ка); наслідки у вигляді будь-яких змін, що викликав злочин (сліди злочину, матеріальна шкода, заподіяна злочином суб'єкту права інтелектуальної власності).
Спосіб, знаряддя, засоби, місце, час і обстановка вчинення злочину є факультативними ознаками об'єктивної сторони його складу і мають значення для визначення ступеня суспільної небезпечності злочину та призначення покарання. Але якщо вони включені до статті КК, то вони стають обов'язковими і їх відсутність свідчить про відсутність складу злочину [38, С. 133].
Засоби вчинення злочину поділяють на: знаряддя - це предмети, використовуючи які, особа вчинює фізичний (як правило, руйнівний) вплив на матеріальні об'єкти (зброя, транспортні засоби, пристрої, технічне устаткування тощо) та власне засоби - підроблені документи, формений одяг тощо, якими найчастіше визначаються інформаційні способи виконання певного діяння [30, С. 155] - саме їх найчастіше при вчиненні цього злочину винна особа використовує для негативного впливу на охороняє мий знак з метою вплинути на інформаційні ознаки знака для товарів і послуг шляхом незаконного виготовлення, знищення (втрата всіх ознак цих позначень, коли вони перестають існувати на певних матеріальних носіях інформації), вилучення чи перекручення (зміна вигляду або правового режиму, порушення цілісності позначень, в тому числі часткове знищення) їх соціально-правового змісту.
Вчинити такі дії особа може лише шляхом використання засобів, які: а) заздалегідь пристосовані або придатні для використання таких позначень; б) “роблять” позначення тотожним чи подібним (схожим) до такого правового засобу настільки, що його можна сплутати з вже охороняємими знаками. Виходячи з цього, засобами (у вузькому розумінні) вчинення таких діянь можуть бути підроблені документи (ліцензійні договори, свідоцтва, угоди між співвласниками щодо використання тощо); в) охоплюються поняттям “знаряддя вчинення злочину” (це фотокопіювальна техніка, інші прилади та устаткування, за допомогою яких можна вплинути на інформаційні ознаки зазначених об'єктів права інтелектуальної власності шляхом незаконного виготовлення, знищення, вилучення чи перекручення їх змісту).
Водночас, між використанням зазначених засобів вчинення злочину та порушенням прав на перелічені об'єкти права інтелектуальної власності обов'язково має бути причиновий зв'язок. Використання таких засобів при вчиненні певних дій, пов'язаних з незаконним виготовленням, знищенням, вилученням чи перекрученням змісту знаку повинно обов'язково порушувати права на нього, завдаючи, матеріальну шкоду.
Обстановка як детермінанта способу вчинення злочину, що аналізується, становить сукупність конкретних об'єктивно-предметних умов, у яких вчинюється порушення прав на знак, “розвивається об'єктивна сторона цього злочину і настає злочинний результат” [61, С. 230]. Єдиною обстановкою, яка при порушенні права на знак виступає обов'язковою ознакою складів цього злочину, є інформаційна мережа Інтернет лише за умови використання знаку для адресації комп'ютерів і ресурсів в цій системі доменних імен, тотожних чи подібних до вже зареєстрованого знака для товарів і послуг настільки, що їх можна сплутати (абз. 15 ст. 1 та абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону). Якщо ж права на знак порушуються при його використанні в Інтернеті, остання (як й інші засоби розповсюдження інформації: радіо, телебачення, друковані ЗМІ тощо) виступає факультативною ознакою складів цього злочину. Порушення прав на знак, що використовуються як доменне імена та здійснюється шляхом незаконного втручання в роботу ЕОМ (комп'ютерів), систем і комп'ютерних мереж, потребує кваліфікації за відповідною частиною ст. 361 КК.
Часом, протягом якого може бути вчинено порушення права на знак, - це період дії прав, що умисно порушуються, з моменту надання правової охорони на знак, що підтверджується відповідним документом (свідоцтвом на право власності, використання, ліцензійним договором, угодою співвласників, Реєстром тощо) (початковий момент) є: 1) надання права попереднього користувача на торговельну марку (ст. 500 ЦК); 2) подання заявки до Держдепартаменту (ч. 3 ст. 5 Закону), або 3) надання права пріоритету попередньої заявки на такий же знак (ст. 9 Закону). Кінцевим моментом такого порушення можна вважати: 1) припинення дії зазначеного свідоцтва (відмова від знака - від дати публікації відомостей про це Держдепартаментом;); несплата збору за продовження строку дії свідоцтва - з першого дня періоду, за який збір не сплачено)** Не можна, наприклад, визнати порушенням прав на зареєстрований знак для товарів і послуг “Коммерсантъ”, що належить ЗАТ “Коммерсантъ”, використання громадянином США Stanley Tobiason доменного імені “kommersant.com”, хоча і подібного до останнього до ступеня змішування, але за який його колишній власник - ЗАТ “Коммерсантъ” не сплатило збір за продовження строку користування цим доменом [171, С. 53-56].; в) за рішенням суду у зв'язку з перетворенням знака в позначення, що стало загальновживаним як позначення товарів і послуг певного виду після подання заявки; 2) визнання свідоцтва на знак у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) знак невідповідає умовам надання правової охорони; б) наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці; в) реєстрації кваліфікованого зазначення походження товару, якщо раніше зареєстрований знак для товарів і послуг складається тільки з цього зазначення походження товару або містить його як охороняємий елемент. Передача власником свідоцтва права власності на знак та надання дозволу (ліцензії) на його використання також здійснюються в межах зазначеного вище строку дії свідоцтва. Якщо укладено договір про передачу права власності на цей знак (або міжнародний знак) або ліцензійний договір про видачу ліцензії на його використання, то початковим моментом порушення прав на даний знак, що витікають із них є дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені “Промислова власність” та внесення їх до Реєстру (для міжнародного знака - до Реєстру ліцензійних договорів про використання міжнародного знака)** Ведеться у Держдепартаменті відповідно до Інструкції про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстрів відомостей про передачу права власності на знак для товарів і послуг та видачу ліцензії на використання знака (міжнародного знака) для товарів і послуг, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України від 3 серпня 2001 р. № 576 [246].. Кінцевим моментом тут буде: 1) внесення до Реєстру відомостей про дострокове (за взаємною згодою сторін чи за рішенням суду) припинення таких договорів; 2) визнання ліцензійного договору недійсним на підставі рішення суду; 3) закінченням строку дії цих договорів (ліцензії на використання міжнародного знака).
Визначення місця вчинення злочину надає можливість визначити, чи вчинений аналізований злочин на території України або поза її межами, тобто чи є підстави для застосування ст. 229 КК (ч. 1 ст. 6 КК). Злочин визнається вчиненим на території України, якщо: а) його було почато, закінчено або припинено на території України (ч. 2 ст. 6 КК); б) його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України (ч. 3 ст. 6 КК).
Місцем вчинення даного злочину є територія України, визначення якої закріплено у ст.ст. 1-6 Закону “Про державний кордон України” від 4.11.1991 р. [306]. Особливих труднощів не виникає й тоді, коли злочин розпочатий і закінчений на території України, його виконавець або співучасники діяли на території України чи на об'єктах, що знаходяться поза межами нашої держави, але на які поширюється її юрисдикція. Аналіз судової практики свідчить, що такими є абсолютна більшість порушень прав на знак, навіть і з віддаленим у просторі заподіянням матеріальної шкоди.
Заподіяння шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко незаконно вико-ристовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) на кваліфікацію за ст. 229 не впливає, однак може враховуватись при призначенні покарання.
У складі даного злочину настання суспільно небезпечних наслідків (матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі) вказує на той рівень суспільної небезпеки цього діяння, що вважається кримінально караним. Причому обов'язково необхідно встановлювати причиновий зв'язок між цим діянням і наслідками. Особливістю даного діяння є порушення (не дотримання) вимог охорони прав на знак, внаслідок чого порушуються права на цей знак, що завдає його власнику негативних наслідків - знищення певного блага, цінності, суб'єктивного права, обмеження щодо користування ними, стиснення свободи поведінки інших суб'єктів, всупереч закону [17, 8-9]. Матеріальна шкода у даному складі злочину є оціночним поняттям встановлена у “великому” та “особливо великому” розмірі, що оцінюється об'єктивно-арифметично (соціальний аспект наслідків). Причому інші розміри, що характеризують заподіяну шкоду (наприклад, додаткових витрат (штрафних санкцій, вартості додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесених суб'єктом зазначеного права, який зазнав збитків під час порушення зобов'язання другою управненою чи зобов'язаною особою) на підставі ч. 1 ст. 225 ГК повинні враховуватись при кваліфікації цього злочину. Настання наслідків вказують на момент закінчення цього злочину, межі готування і замаху, неможливість добровільної відмови від вчинення злочину, вирішення питань відповідальності при співучасті.
За конструкцією об'єктивної сторони злочин належить до матеріальних складів (наслідки є обов'язковим елементом його об'єктивної сторони) і визнається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у великому (200 і більше НМДГ) або особливо великому розмірі (1000 і більше НМДГ). Проблемним є застосування нині НМДГ як грошового еквіваленту, оскільки Закон 2004 року “Про податок на доходи фізичних осіб” взагалі не передбачає застосування такого поняття, який встановлює його для КК на рівні податкової соціальної пільги, визначеної цим Законом для відповідного звітного податкового року і дорівнює одній мінімальній зарплаті (у розрахунку на місяць), встановлений на 1 січня звітного податкового року. Всі обчислення проводяться за законодавством, чинним на момент закінчення або припинення злочину.
Із суб'єктивної сторони (суб'єктивний момент визначення розміру шкоди) необхідно встановити усвідомлення винною особою при вчиненні порушення права на знак того, що розмір матеріальної шкоди від цих дій є великим чи особливо великим (ст.ст. 24, 25 КК), їх усвідомлення винною особою презюмується, виходячи із принципу, згідно з яким незнання кримінального закону не звільняє від кримінальної відповідальності [29, С. 33].
У науці по різному визначають кримінально-правового поняття “матеріальна (майнова) шкода” від умисного порушення права на знак. Базовим для його визначення є цивільно-правовий термін “збитки” (загальна, сукупна матеріальна шкода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України) (форми за характером): складатися із сум будь-яких коштів, які суб'єкт права на знак витратив як компенсацію: 1) реальна (позитивна, пряма, дійсна) шкода (звужене розуміння): а) неотримання належного, винагороди за використання права власності на знак, що належить потерпілому [17, 30] - сума, яку б такий суб'єкт отримав, якби використання було вчинено порушником з отриманням дозволу, ліцензії або ж самим власником; б) реальні, прямі збитки - матеріальні витрати (у грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах), які суб'єкт права на цей знак особа зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного у результаті цього злочину права; в) додаткові видатки (ст. 225 ГК штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, що зазнала збитків внаслідок порушення певного господарського зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 224, ч. 1 ст. 173 ГК), зокрема, щодо використання або надання дозволу на використання знаку у сфері господарської діяльності; 2) упущена (втрачена) вигода (похідна шкода) (розширене поняття) - неотриманні доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене злочином - позбавлення потерпілого можливості користуватися правом на знак (умисне порушення такого права) принцип повного від-шкодування збитків. Ця шкода спричиняється тим, що винна особа, незаконно використовуючи знак, розширює сферу збуту своєї продукції, завдає шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко використовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) і тим самим послаблює на ринку попит на оригінальні то-вари, які виробляються та реалізуються власником знака, зменшуючи обсяг реалізації цих товарів чи послуг. Але шкода діловій репутації враховується лише при призначенні покарання” [25]. Упущена вигода має визначатись судово-економічною експертизою. Таке визначення irjlb у ст. 229 КК недоцільне і має регламентуватися загальними нормами про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, передбаченими ст. 22 ЦК, а також ст. 225 ГК. Л.В. Іногамова-Хегай вважає, що шкода виникає лише в межах позадоговірних зобов'язань, що матеріальна шкода, заподіяна злочином, не включає такого компонента як заподіяння фізична шкода здоров'ю особи, оскільки остання або прямо визначається у КК, або ж виражається в оціночному понятті - “тяжкий наслідок”. Тим більше, що матеріальна шкода є наслідком економічних зло-чинів [12, с. 20-21].
У абз. 1 п. 9 постанови № 3 ПВСУ “Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна” від 31 березня 1989 р. вказано, що при вирішенні питань щодо відшкодування особам завданої їм матеріальної шкоди, необхідність керування відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, що регулюють майнову відповідальність.
Шкода, що заподіюється даним злочином є майновою, а саме завдана неправомірними діями особистим немайновим і майновим правам фізичної або юридичної особи (суб'єкта права інтелектуальної власності), а також майну цих осіб (ст.1166 ЦК, ст.229 КК) і відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.1 ст.22 ЦК України). Збитками згідно зі ст.22 ЦК є реальні збитки та упущена вигода. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (п.2 ч.3 ст.22 ЦК України). Взяття до уваги саме матеріальної шкоди (у формі неотримання належного), а не цих доходів є виправданим, оскільки виключає можливість уникнути кримінальної відповідальності злочинцями за цей злочин “шляхом подання на будь-якому етапі розслідування справи документів, які значно завищують витрати і які навіть дозволяють видавати протиправну діяльність за збиткову” (спростовувати які мали б правоохоронні органи зважаючи на принцип не винуватості) [301, С. 18], оскільки саме потерпілий (цивільний позивач) або його представник надають фактичні дані, на підставі яких орган дізнання, слідчий і суд встановлюють у визначеному ст.ст. 22, 423, 424, 1166 ЦК, 224-229 ГК порядку розмір завданої таким діянням матеріальної шкоди. Все це створює кращі умови для легально діючих суб'єктів господарювання, які ведучи належний облік своїх валових витрат, порушують у той чи інший спосіб вимоги законодавства” [94, С. 440], зокрема, щодо використання знака для товарів і послуг. розмір заподіяної матеріальної шкоди має бути встановлений (п. 4 ст. 64 КПК, 65, 66, 72, 75-83 КПК): показаннями потерпілого (має чітке уявлення про конкретні розміри реальних збитків та упущеної вигоди у формі неотримання належного), висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, проведеною ревізією, доказами, поданими потерпілим (цивільним відповідачем) і їх представниками.
Тому на підставі викладеного слід зазначити, що реальні збитки та упущена вигода мають перебувати у прямому причиновому зв'язку із умисним порушенням прав на знак для товарів і послуг.
Кваліфікованими видами цього злочину є: 1) вчинення його повторно (ст.32 КК) або 2) за попередньою змовою групою осіб (ст.28 КК), а так само 3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 ст.229 КК). Ч. 3 ст.229 КК передбачає склад злочину з пом'якшуючою обставиною: вчинення його службовою особою (прим. 1 і 2 ст.364 КК) з використанням службового становища щодо підлеглої особи.
1.4. Особа злочинця і потерпілог и т.д.................


Перейти к полному тексту работы



Смотреть похожие работы


* Примечание. Уникальность работы указана на дату публикации, текущее значение может отличаться от указанного.