На бирже курсовых и дипломных проектов можно найти образцы готовых работ или получить помощь в написании уникальных курсовых работ, дипломов, лабораторных работ, контрольных работ, диссертаций, рефератов. Так же вы мажете самостоятельно повысить уникальность своей работы для прохождения проверки на плагиат всего за несколько минут.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ 

 

Здравствуйте гость!

 

Логин:

Пароль:

 

Запомнить

 

 

Забыли пароль? Регистрация

Повышение уникальности

Предлагаем нашим посетителям воспользоваться бесплатным программным обеспечением «StudentHelp», которое позволит вам всего за несколько минут, выполнить повышение уникальности любого файла в формате MS Word. После такого повышения уникальности, ваша работа легко пройдете проверку в системах антиплагиат вуз, antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru. Программа «StudentHelp» работает по уникальной технологии и при повышении уникальности не вставляет в текст скрытых символов, и даже если препод скопирует текст в блокнот – не увидит ни каких отличий от текста в Word файле.

Результат поиска


Наименование:


магистерская работа Теоретичн засади створення фнансових установ в Україн. Особливост спввдношення понять створення та державна реєстраця фнансових установ, сутнсть лцензування їх операцй. Правов основи створення банкв в Україн та лцензування їх операцй.

Информация:

Тип работы: магистерская работа. Предмет: Правоведение. Добавлен: 26.09.2014. Сдан: 2010. Уникальность по antiplagiat.ru: --.

Описание (план):


Зміст

Розділ 1. Теоретичні засади створення фінансових установ в Україні
1.1 Поняття та види фінансових установ за законодавством України
1.2 Співвідношення понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, сутність ліцензування їх операцій
1.3 Система органів, що здійснюють державне регулювання створення фінансових установ, та їх повноваження у цій сфері
Розділ 2. Правові основи створення банків в Україні та ліцензування їх операцій
2.1 Порядок створення банків в Україні
2.2 Поняття банківської ліцензії, письмового дозволу, ліцензії на здійснення окремих операцій та умови їх видачі
Розділ 3. Особливості правового регулювання створення інших фінансових установ в Україні та ліцензування їх операцій
3.1 Правові основи створення кредитних спілок, ломбардів та лізингових компаній та ліцензування їх операцій
3.2 Особливості створення та ліцензування операцій страхових компаній
3.3 Проблеми створення інвестиційних фондів та компаній, довірчих товариств, недержавних пенсійних фондів та інших фінансових установ в Україні та особливості ліцензування їх операцій
Розділ 1. Теоретичні засади створення фінансових установ в Україні

1.1 Поняття та види фінансових установ за законодавством України

Перш, ніж розпочати дослідження процесу створення фінансових установ в Україні та проаналізувати зміст ліцензування їх операцій, нагально необхідно з'ясувати поняття фінансової установи, визначити систему фінансових установ відповідно до чинного нині законодавства.
При регулюванні діяльності учасників ринків фінансових послуг в нормах чинного законодавства України використовується ряд понять, що мають різні визначення.
Так, законодавство України, оперує наступною термінологію: „фінансова установа”, „фінансово-кредитна установа”, „кредитна установа”, „небанківська фінансова установа”, „кредитна організація”, „фінансово-кредитна організація”, „грошово-кредитні органи”, „кредитні інститути”, „небанківська установа”, „некредитні організації”, „банківсько-кредитна установа”. Така кількість вживаних понять та розмаїття їх визначень пояснюється наявністю в Україні великої кількості державних органів, уповноважених на здійснення нормотворчої діяльності. Деякі з наведених понять використовуються взагалі без визначення. Можливо, це і спричиняє використання науковцями широкого спектру понять, більшість з яких мають не юридичний, а економічний зміст.
Науково визначене поняття „небанківських фінансово-кредитних установ” для яких використовується і синонімічне поняття "парабанків" - це фінансово-кредитні установи, які здійснюють ряд функцій банків, проте не підпадають під вимоги законодавства, яким регулюється діяльність банківських установ [126. C. 380]. Дане визначення уявляється дещо недосконалим, оскільки критерієм відмінності банків від фінансово-кредитних установ не слід обирати законодавство „яким регулюється діяльність банківських установ”. По-перше, у законодавстві України немає єдності розуміння поняття банківських установ: згідно з різними нормативно-правовими актами, зокрема тими, що приймаються Національним банком України, під вказаним поняттям розуміють і територіальні управління Національного банку України, і відокремлені структурні підрозділи банків України (їх філії), і, власне, банки. По-друге, „вимоги законодавства, яким регулюється діяльність банківських установ” розповсюджуються і на діяльність так званих “фінансово-кредитних установ”. Це, наприклад, положення Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг”, Закону України „Про цінні папери і фондовий ринок”, Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, положення інших законодавчих та підзаконних актів України. По-третє, з метою з'ясування поняття небанківських фінансово-кредитних установ у цьому випадку необхідно провести теоретичне дослідження поняття „законодавства, яким регулюється діяльність банківських установ” і чітко окреслити коло нормативно-правових актів, що складатимуть саме таку галузь законодавства. Наступне поняття, що зустрічається як у законодавстві України, так і в науковій літературі - фінансові установи. Фінансові установи, організації, згідно їх наукового обґрунтування, - це установи, організації, які входять до складу фінансової системи країни, здійснюють операції з фінансовими ресурсами чи регулюють фінансові зв'язки [126. C. 534].
Науковці також вживають поняття фінансово-кредитних інституцій, установ, які визначаються як державні чи приватні організації, уповноважені здійснювати фінансові операції з кредитування, депонування вкладів, ведення розрахункових рахунків, купівлі та продажу валюти та цінних паперів, надання фінансових послуг [126. C. 534]. Якщо розглянути дане визначення з юридичної точки зору, то його недоліки полягають насамперед у переліку видів операцій фінансово-кредитних установ. Кожен з видів фінансово-кредитних установ, які, відповідно до вимог законодавства України, називаються „фінансовими установами” має власну специфіку діяльності з окремими особливостями. Так, наприклад, кредитні спілки мають право залучати депозити та надавати кредити лише своїм членам (ч. 2 ст. 2 та ст.21 Закону України „Про кредитні спілки”) [19]. Специфікою діяльності ломбардів, згідно з вимогами чинного законодавства України, є надання послуг щодо зберігання (схову) майна та надання позичок громадянам під заставу певних видів майна. Крім того, вказане визначення розмежовує поняття фінансових послуг та фінансових операцій, зокрема, з кредитування, залучення вкладів, купівлі-продажу валюти, тощо, а згідно з Законом України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] окремі з даних операцій є, у сукупності, фінансовими послугами. Наголос на слові "окремі" пояснює сутність наступної неточності наведеного визначення: ведення розрахункових рахунків (згідно чинного законодавства - поточних рахунків) є прерогативою банків України, депонування вкладів фізичних осіб також є специфікою діяльності банків. Недоцільно обмежувати трактування вказаного поняття лише певною формою власності установ, яким надається визначення (державні чи приватні організації): якщо поняттям фінансових інституцій (установ) охоплюється поняття банків, то слід вказати на те, що відповідно до чинного законодавства України з питань банківської діяльності банк не може мати організаційно-правову форму приватної установи. А більша частина ломбардів, що діють в Україні перебувають у комунальній власності. Формою власності кредитних спілок в Україні, виходячи з аналізу норм Законів України „Про кредитні спілки” [17] та „Про власність” [20] можна назвати колективну власність, тощо.
Існує аналогічне наведеному наукове визначення фінансово-кредитних установ (інституцій) "державні і приватні комерційні установи й організації, які входять до фінансово-кредитної системи і мають повноваження (право) здійснювати операції з кредитування, залучення депозитів, купівлі-продажу цінних паперів та валюти ведення розрахунків та надання інших фінансових послуг. До фінансово-кредитних установ належать передусім банки, які мають повноваження здійснювати (в разі наявності відповідних ліцензій і дозволів) весь передбачений законодавством країни спектр фінансових операцій, а також інші фінансові інституції, яким дозволяється здійснювати лише певні види фінансових, банківських операцій” [126. C. 542]. Дане визначення, крім неточностей, на які було вказано вище, має і суто теоретичні недоліки. Наприклад, що мається на увазі, під формулюванням „повноваження (право) здійснювати фінансові операції”? У теоретико-правовому аспекті поняття суб'єктивного права, про яке, очевидно, йдеться у даній термінологічній розробці, є ширшим поняття повноваження, яке становить лише складову частину суб'єктивного права. Відповідно до загальних положень цивільного права окреме (окремі) повноваження можуть бути надані юридичній особі на підставі договору доручення або так званих агентських угод. У випадку, що розглядається, повноваження надаються фінансовій установі дозволом (ліцензією), а у сукупності такі повноваження, надані фінансовій установі, становлять (у широкому розумінні) право на здійснення операцій з надання фінансових послуг (ст. 5 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17]) (або як правильно було б сформулювати: право на здійснення операцій, що опосередкують надання фінансових послуг). Тобто у даному визначенні слід застосовувати саме поняття права, а не повноваження. Інше теоретичне питання полягає у визначенні співвідношення понять „банківських операцій” та „фінансових операцій”. Аналізуючи норми Закону України „Про банки і банківську діяльність” [12], можна стверджувати, що банківські операції здійснюються тільки банками на підставі банківської ліцензії. Поняття фінансової операції у законодавстві України вперше визначено Законом України „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”, що набрав чинності 11 червня 2003 року [21], та згідно з яким фінансова операція - це будь-яка операція, пов'язана із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу. Закон виділяє невичерпний перелік фінансових операцій, серед яких є, зокрема ті, які заборонені для банків (страхування та перестрахування). Тобто, виводячи юридичне поняття фінансової установи, та включаючи до нього поняття банків не слід зосереджувати увагу на повному спектрі фінансових операцій, передбаченому законодавством України. У вказаному визначенні інших (крім банків) фінансових установ ключовою є думка, що фінансовим установам (не банкам) дозволяється здійснювати лише певні види фінансових, банківських операцій. Відповідаючи на питання чи є достатньо виваженою така точка зору, слід зауважити, що банківські операції ліцензуються Національним банком України шляхом видачі банківської ліцензії - документа, на підставі якого, в подальшому, можливе проведення таких операцій. Проведення ж операцій фінансовими установами (крім банків) дозволяється шляхом надання ним інших видів (не банківських) ліцензій. Отже, вказане вище визначення потребує внесення деяких коригувань.
Через такі суттєві розбіжності у сучасному науковому розумінні поняття фінансової установи складається тенденція до визначення загального поняття фінансової установи та проведення класифікації фінансових установ на банки та небанківські фінансові установи. Інколи фінансові установи, що не є банками, називають позабанківськими установами [141. C. 321]. Запропонований шлях дозволить розв'язати одразу дві глобальні теоретичні проблеми: по-перше, наука фінансового права України матиме чітке наукове бачення поняття фінансових установ; по-друге, враховуючи специфіку як банків, так і інших видів фінансових установ, надасть можливість виокремити банки серед інших фінансових установ як ключову ланку в цій системі. У зв'язку з цим зупинимось на визначенні сутності банку дещо детальніше.
Питання наукового визначення поняття “банк” досліджували як українські (Є.В.Карманов, А.О.Селіванов, О.А.Костюченко, О.О.Качан, П.Д.Біленчук, В.О.Міхневич та інші автори) так і російські (Г.А.Тосунян, А.Ю.Вікулін, В.І.Букато, Ю.В.Головін, А.А.Вишневський та інші) науковці. Окремі з них (П.Д.Біленчук, О.Г.Динник, І.О.Лютий, О.В.Скороход, А.А.Вишневський) провели ґрунтовний аналіз європейського права з метою визначення сутності банку науковцями і законодавством країн Європи. Проте в умовах змін в національному законодавстві України, проведення наукових дискусій і суперечок навколо терміну „банк” проблема визначення цього поняття, вироблення найбільш універсального визначення, яке б найповніше розкривало сутність сучасного банку, залишається до кінця невирішеною і потребує подальшого дослідження [Шамрай Теоретичні С. - 328].
Вирішення проблеми визначення сутності поняття „банк” має не тільки наукову, але і практичну цінність. Так, в умовах активізації державної кампанії попередження економічних злочинів, посилення боротьби з організованою злочинністю та з метою запобігання використання банків у процесі легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, зростає необхідність у наданні чіткого законодавчого визначення терміну „банк” для розроблення системи заходів впливу, механізму притягнення до юридичної відповідальності, видів та меж такої відповідальності стосовно юридичних осіб, які є банками за законодавством України, за порушення вказаними суб'єктами вимог чинного законодавства. Визначення поняття „банк” дозволить більш чітко законодавчо відмежувати поняття „фінансових операцій”, „банківських операцій”, „банківських послуг”, „фінансових послуг”, окреслити коло суто банківських операцій, встановити відповідальність юридичних осіб, що не є банками, за провадження ними банківської діяльності. Вирішення вказаної проблеми, на наш погляд, допоможе у реалізації багатьох інших теоретичних і практичних завдань науки банківського права.
Неможливо не погодитись з твердженням Тавасієва А.М., на думку якого, терміни „кредитна організація”, „банк”, „небанківська кредитна організація” відомі широкому колу людей, проте розробка науково вивірених визначень вказаним економіко-правовим явищам є нелегкою справою. Автор зазначає, що, як правило, використовуються недостатньо чітко окреслені наукові поняття, головний недолік яких полягає у неможливості з'ясувати питання про докорінну специфіку діяльності, зокрема, банків, питання про принципову відмінність банків, з одного боку від інших видів кредитних організацій, а з іншого - від будь-яких інших суб'єктів підприємництва [108. C. - 19].
Пристосовуючи дане твердження до сучасної національної правової думки, можна наголосити на тому, що проблема співвідношення понять (яких сьогодні використовується достатньо багато) у правовій науці залишається до кінця невирішеною.
Тлумаченням понять „банк”, „банківська установа”, „фінансова установа”, „фінансово-кредитна установа”, „кредитна установа” тощо, здебільшого в Україні займаються науковці-економісти, хоча і в юридичній науковій літературі зустрічаються окремі розробки.
Перш, ніж провести ґрунтовний аналіз вказаних понять та надати їм об'єктивну правову оцінку, слід зауважити, що, як правило, сучасна наука банківського права (за винятком лише окремих новітніх наукових видань) використовує при визначенні такої категорії як „банк” дещо застаріле поняття „комерційний банк”. Якщо звернутися до історії, то можна зазначити, що спочатку банки займалися обслуговуванням переважно торгівлі, товарообмінних операцій та платежів, тому основними їх клієнтами виступали торгівці (комерсанти). Звідси і закріпилась назва „комерційні банки” [153. C. - 33].
Костюченко О.А. при визначеній поняття „комерційний банк” виходить із того, що це - установи, функцією яких є кредитування суб'єктів господарської діяльності та громадян за рахунок залучення коштів підприємств, організацій, населення ти інших кредитних ресурсів, касове та розрахункове обслуговування народного господарства, виконання валютних та інших банківських операцій, передбачених законом” [138. C. - 66]. Це визначення, очевидно, базується на Законі України „Про банки і банківську діяльність” 1991 року [8]. Автор зазначає, що „комерційні банки це автономні, незалежні комерційні підприємства. З одного боку, вони утворюються для задоволення інтересів власників банку (акціонерів) або індивідуальних і суспільних інтересів клієнтури - юридичних та фізичних осіб, що обслуговуються банком. А з іншого боку, комерційні банки це підприємства особливого типу які організують та здійснюють рух позичкового капіталу для забезпечення отримання прибутку власниками банку” [138 С. - 66]. Не змінює науковець свого погляду на банки і у своїх новітніх працях [139. С. - 93], [140. С. - 111-112].
Майже така сама думка висловлюється і О.О. Качаном, проте автор обґрунтовує своє бачення терміну "банк" у переломленні до терміну „підприємство”: "Комерційний банк з абсолютною впевненістю можна назвати комерційною установою, тому що його діяльність цілком і повністю підпадає під визначення поняття підприємства, яке містив Закон України „Про підприємства в Україні”, що вже втратив чинність [13]: „Підприємство - це самостійний господарюючий статутний суб'єкт, який має права юридичної особи та здійснює виробничу, науково-дослідницьку і комерційну діяльність з метою одержання відповідного прибутку (доходу)” [131. С. - 48]. Науковець виділяє „основні ознаки підприємства, які, зокрема, також притаманні банку:
наявність майна на праві власності, повного господарського
відання, відображеного на самостійному балансі;
наявність прав юридичної особи;
здійснення господарської (підприємницької, комерційної) діяльності, яка має за мету отримання прибутку.” [131. С. - 48]. Аналізуючи вказані ознаки, автор пропонує універсальне визначення банку, намагаючись пов'язати це визначення з ознаками підприємства: „... це самостійна господарська організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку для здійснення господарської (підприємницької) діяльності з метою задоволення суспільних потреб у товарі (продукції, роботах, послугах) і одержання прибутку, яка діє на підставі статуту, користується правами і виконує обов'язки щодо своєї діяльності, є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в банках...” Отже, - приходить до висновку О.О. Качан, - комерційний банк - це підприємство, але підприємство особливого роду. Якщо в діяльності звичайного підприємства гроші виконують головним чином роль засобу платежу, то в банківській діяльності самі гроші виступають в ролі товару ” [131. С. - 49-50]. Такі висновки, з нашого погляду, могли базуватись на нормах Закону України "Про банки і банківську діяльність" 1991 року, який вже втратив чинність [8]. Аналогічна концепція сутності банку висловлюється автором і дещо пізніше, після набрання чинності нового Закону України “Про банки і банківську діяльність” [132. С. 46-47], який поставив нові вимоги до визначення поняття “банк”. У зв'язку з цим вказане визначення має бути дещо більше обґрунтоване.
На наш погляд, є недоцільним визначати поняття „банк” через термін „підприємство”, навіть виходячи з того, що банки - це підприємства особливого типу або роду. Оскільки основною ознакою підприємства завжди виступала виробнича діяльність, а банкам в Україні заборонена діяльність у сфері матеріального виробництва. Стаття 48 чинного Закону України "Про банки і банківську діяльність" [12] містить положення про те, що банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних і інвестиційних монет та страхування, крім виконання функцій страхового посередника). Виробнича діяльність була заборонена банкам також і відповідно до вимог законодавства України, яке втратило чинність (частина 4 ст. З Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 20.03.91 [8]). Саме тому обґрунтування тотожності банку і підприємства з урахуванням специфіки діяльності кожного з цих суб'єктів є не цілком коректним [Шамрай Теоретичні С. - 330]. Так, безперечно, сучасний банк має право на здійснення господарської діяльності, але, так би мовити, не у „повному” обсязі. У національному законодавстві існує декілька визначень терміну „господарська діяльність” (Господарський кодекс України [4], Закон України „Про зовнішньоекономічну діяльність” [18]. Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств” [14], Закон України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” [15], з аналізу яких можна зробити висновок, що банк здійснює лише ту частину господарської діяльності, яка не пов'язана з виробництвом матеріальних благ, зокрема будь-якого виду продукції, які можуть виступати у формі товару, торгівлею, виконанням робіт, кінцевим результатом яких виступає матеріальне благо у формі товару (оскільки така діяльність також може розцінюватись як матеріальне виробництво). Важко також погодитись і з тим, що банк може здійснювати комерційну діяльність в широкому розумінні (крім, звичайно, комерційної діяльності з цінними паперами та комерційної діяльності з надання окремих послуг відповідно до чинного законодавства України), оскільки, етимологія слова "комерційний" вказує на його абсолютну синонімічність слову "торговий". Правильність цього висновку підтверджують норми Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" [16], де термін "комерційний" тлумачиться широко і охоплює питання, що випливають з усіх відносин торгового характеру як договірних, так і недоговірних. Відносини торгового характеру, згідно зі вказаним законом включають такі угоди, не обмежуючись ними: будь-які торгові угоди про поставку товарів або надання послуг чи обмін товарами або послугами; угоди про розподіл, торгове представництво, факторні операції, лізинг, інжиніринг, будівництво промислових об'єктів; надання консультаційних послуг чи обмін товарами й (або) послугами, купівля-продаж ліцензій; інвестування; фінансування; банківські послуги; страхування; угоди про експлуатацію або концесії; спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького співробітництва; перевезення товарів та пасажирів повітрям, морем, залізничними та автомобільними шляхами. Тобто, банки в Україні здійснюють комерційну діяльність за винятком тієї її частини, яка заборонена для них. Слід також зазначити, що банки здійснюють і підприємницьку діяльність, але також частково, ту її частину, яка не пов'язана з виробництвом, торгівлею.
Вищевикладені доводи спростовують твердження про ідентичність сутності банку та підприємства, про схожість їх діяльності. Недарма сучасна наука банківського права використовує для специфічної за своєю сутністю діяльності банків поняття банківської діяльності, тому, на наш погляд, не слід вишукувати універсальних категорій, які б ототожнювали банк і підприємство.
П.Д.Біленчук, О.Г.Диннік, І.О.Лютий, О.В.Скороход та В.О.Міхневич вважають, що комерційні банки відносяться до особливої категорії ділових підприємств-фінансових посередників. Вони заохочують вкладення капіталів, заощаджень населення і інші вільні кошти, які вивільняються в процесі господарської діяльності, й пропонують їх у тимчасове користування іншим економічним агентам, які потребують додаткового капіталу [111. С. 87]. Дане визначення не випливає з прямого ототожнення банків і підприємств, проте є не правовим, а економічним.
Карманов Є.В. визначає комерційний банк як організацію, що є юридичною особою, яка з метою отримання прибутку залучає на умовах повернення грошові кошти та інші цінності юридичних та фізичних осіб і розміщує їх від свого імені на умовах повернення, платності та терміновості, а також виконує розрахункові та інші банківські операції [133. С. 113]. Визначаючи це поняття, автор, насамперед, виходить із специфіки банківської діяльності, а саме з того, що основне призначення комерційного банку здійснювати посередництво в переміщенні грошових коштів від кредиторів до позичальників [133. С. - 113]. На наш погляд, деяка неточність даної думки полягає у невідповідності ст. 80 Цивільного кодексу України [5], яка визначає юридичну особу як організацію, створену і зареєстровану у встановленому законом порядку. Тобто, будь-яка організація безсумнівно є юридичною особою. Крім того, вказане визначення потребує доповнення про те, що банк всі згадані дії здійснює на власний ризик. Це пояснюється тим, що в процесі здійснення своїх операцій банк, як правило, залучає кошти та інші цінності (наприклад, цінні папери) або іншими словами, речі, визначені родовими ознаками. На такі речі не поширюється загальне правило про ризик випадкової загибелі речі. В цьому випадку діє інше правило - genus non perit - рід не вмирає: завжди є можливість замінити річ, що загинула, іншою річчю такого самого роду [166. С. - 339].
Автор має також інший варіант визначення аналізованого поняття, а саме: він вважає банком особливу юридичну особу, яка має спеціальну правосуб'єктність, акумулює грошові кошти і накопичення, надає кредити, а також здійснює грошові розрахунки, емісію цінних паперів, операції з банківськими металами та інші банківські операції [134. С. - 55].
Не можна заперечити, що банк як юридична особа має певні особливості, проте, не цілком доцільно визначати банк саме як особливу юридичну особу, оскільки така думка дає підстави вважати, що наука цивільного права в Україні припускає можливість поділу всієї сукупності юридичних осіб на „особливі та „неособливі” або „звичайні”.
Інколи, в результаті намагань вишукати універсальне визначення поняття, що розглядається, виникають поняття-категорії: „Банк - особлива грошово-кредитна установа, економічна інституція, яка діє на фінансовому ринку, акумулює тимчасово вільні грошові кошти і заощадження, надає кредити, здійснює грошові розрахунки, операції з векселями, іноземною валютою, золотом, коштовним камінням, випускає в обіг (емітує) гроші та цінні папери, надає різноманітні послуги фінансово-економічного характеру, виконує інші функції.” [126. С. - 45] Недоліком таких „нагромаджених” визначень є велика кількість помилок, зокрема юридичних, та неточностей. Так, на наш погляд, визначаючи будь-яке категоріальне (зокрема правове) поняття неприпустимо вживати некоректні, помилкові, невживані або надто складні вихідні поняття, які потребують окремих визначень. У прикладах, які наведено вище, це такі терміни, як „ділові підприємства”, „економічна інституція”, „грошово-кредитна установа”. На наш погляд, терміни, що вживаються у таких визначеннях, повинні бути зрозумілими, сприйматися однозначно. Неможливо з'ясувати сутність банку, не визначивши суть таких понять як „фінансовий ринок” (законодавство України вживає поняття ринків фінансових послуг), „економічна інституція” (дане поняття не визначено ні в межах чинного законодавства, ні науково), „послуги фінансово-економічного характеру” (вживаються поняття „фінансові послуги” або „банківські послуги”; через вжиття некоректних з юридичної точки зору виразів: „банк ... емітує гроші” (ця функція належить лише центральному, емісійному банкові), „грошові розрахунки” (більш правильно - готівкові, крім того, недоцільно обмежувати розрахункові функції банку здійсненням лише готівкових розрахунків, оскільки банки здійснюють також і безготівкові розрахунки), „тимчасово вільні грошові кошти і заощадження” (незрозумілою є підстава для відокремлення поняття „грошових коштів” від поняття „заощаджень”) тощо.
Російська правова наукова думка виходить з різних підходів до визначення та юридичної оцінки поняття „банк”. По-перше, так само, як і наука банківського права України, російська наука банківського права ґрунтується на твердженні, що до цього часу не вироблено логічно правильно побудованого визначення, яке б у точності відповідало тому поняттю, яке мають на увазі, використовуючи термін „банк” [105. С. - 9]. Хоч ця ідея висловлена ще у 1927 році, вона залишається актуальною і на сьогодні.
Вважаємо за необхідне наголосити на тому, що наука банківського права Російської Федерації заперечує можливість визначення банку через його ототожнення з підприємством, оскільки згідно з Цивільним кодексом Російської Федерації (ст.132) підприємства є об'єктом, а не суб'єктом права [159].
Тосунян Г.А. пропонує розглядати банк як комерційну юридичну особу, що створюється у будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій законодавством РФ, яка на підставі ліцензії Банка Росії вправі залучати вклади (депозити), видавати кредити, здійснювати розрахунки, виконувати інші банківські операції, а також здійснювати інші угоди, які не суперечать закону та цілям діяльності, вказаним у її статуті [160. С. - 238]. Це найбільш універсальне визначення банку з тих, що були розглянуті вище. Однак перш, ніж відповісти на питання, чи можна взяти за основу цю ідею для застосування у науці банківського права України, слід вказати на окремі її недоліки, що можуть виникнути у зв'язку з пристосуванням до чинного законодавства України. Можна поставити під сумнів можливість використання фрази „а також здійснювати інші угоди..” у контексті поряд з банківськими операціями. Оскільки така редакція визначення дає підстави вважати, що автор прирівнює банківські операції до „інших угод”, зауважимо, що сенс терміну "угода", (або "правочин") не є синонімом терміну „банківська операція” згідно нормативних актів, що складають законодавство України. Угодою (правочином) є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків (ст.23 Цивільного кодексу України [5]). За іншим, науковим визначенням, угоди - це вольові і правомірні дії, безпосередньо спрямовані на досягнення правового результату, а саме на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. В угоді виявляється воля її учасників, яка має пізнаватися іншими особами, а тому повинна бути виражена, виявлена зовні [167. С. - 140-141]. Виходячи з цього, звичайно, не можна заперечувати того факту, що переважна більшість банківських операцій (ст. 47 чинного Закону України „Про банки і банківську діяльність” [12]) є за своєю суттю угодами, проте не всі. Наприклад, чи є угодами такі банківські операції: факт емісії платіжних карток, процес (технічний, технологічний) ведення поточних рахунків клієнтів або надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій? На поставлені питання можна дати негативну відповідь. Тому відповідно до чинного законодавства України, що визначає коло банківських операцій та регламентує діяльність банку щодо їх здійснення, вказане визначення можна вважати універсальним за умови викладення його у наступній редакції: „Банком можна вважати комерційну юридичну особу, що створюється у будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій законодавством України, яка на підставі банківської ліцензії, наданої Національним банком України, вправі залучати вклади (депозити), видавати кредити, здійснювати розрахунки, виконувати інші банківські операції, а також здійснювати угоди, які не суперечать законодавству та цілям діяльності, вказаним у її статуті.”
У російській економічній науці, як і в українській правовій, зустрічаються спроби визначити банк як підприємство: „Комерційні банки являють собою підприємства, що здійснюють підприємницьку діяльність з метою отримання прибутку виключно у грошово-фінансовій сфері, виконуючи посередницьку роль у переміщенні грошового та позичкового капіталу від власників до позичальників.” [109]. Наведемо інше аналогічне визначення банку з економічної точки зору: „Комерційні банки - підприємства, що функціонують у відповідності до законів держави, на території якої вони знаходяться, або у відповідності до міжнародних правил та звичаїв, коли їх діяльність пов'язана з операціями за кордоном, їм надається право залучати гроші з різних джерел та передавали їх для використання на умовах платності та повернення іншим юридичним або фізичним особам.” [120. С. 6-7]. Спробу економістів прирівняти банк до підприємства не можна вважати помилковою, оскільки економіка надає визначення суто через економічні категорії: гроші, прибуток, капітал, тощо. Юридична наука не може допускати неточностей. Вважаємо за необхідне підкреслити, що новітня юридична та економічна література Російської Федерації перш за все у визначенні поняття „банк” виходить з визначення, наданого Законом РФ „Про банки і банківську діяльність”, нова редакція якого набрала чинності у лютому 1996 року, на відміну від відповідних українських джерел, які, здебільшого, дискутують з приводу вказаного поняття та намагаються винайти нові підходи до сутності банку. Отже, згідно Закону РФ „Про банки і банківську діяльність” банк прохарактеризовано як кредитну організацію, що має виключне право здійснювати від свого імені у сукупності наступні банківські операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних та юридичних осіб, розміщення вказаних коштів від свого імені та за свій рахунок на умовах повернення, платності, строковості, відкриття та ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб [104].
Аналізуючи наукові доробки, що склалися у країнах з розвиненою ринковою економікою, необхідно вказати на те, що вироблено два основних визначення, які характеризують сутність банку: визначення, створене англо-американською правовою системою та визначення, створене у країнах з континентальним типом правової системи. Кожне з цих визначень має свої особливості, обумовлені, з одного боку, унікальністю побудови американської федеральної резервної системи, а, з іншого боку, більш тривалим історичним розвитком і можливостями удосконалення банківської системи романо-германських країн. Англо-американська правова система сформувала наступне поняття: „Банк (bank) - це інститут, який залучає депозити до запитання та видає клієнтські кредити, або інститут, застрахований Федеральною корпорацією страхування (Federal Deposit Insurance Соrроrаtіоn).” Комерційні банки детермінуються як інститути, що надають повний спектр банківських послуг (оскільки вони здійснюють низку визначених додаткових функцій за винятком перерахованих вище). [114. С. - 36]
Банківське право Європейського Союзу (країни якого загалом є представниками континентального типу правової системи) виходить із необхідності розробки категоріального визначення. Банки у країнах Європи мають загальну назву кредитного інституту, визначення якого дано у Першій Директиві Ради ЄС від 12 грудня 1977 року № 77/780/ про координацію законів, постанов та адміністративних положень, що відносяться до заснування та ведення бізнесу кредитних інститутів [1]. Відступаючи від наукових визначень, зауважимо, що в країнах, які розглядаються, для визначення терміну „банк” використовується англійське слово „institute”, яке можна перекласти не тільки як „інститут”, але і як „установа”, проте в російських та українських перекладах найчастіше використовуються такі вирази як „кредитний інститут”, „банк - це інститут”, що є незвичним для сприйняття національною наукою банківського права. Отже, у Директиві визначено, що кредитним інститутом є підприємство, чий бізнес полягає у прийнятті від невизначеного кола осіб депозитів або інших коштів із зобов'язанням повернення та наданні кредитів за свій рахунок [122. С. - 28, 165.].
В українських наукових джерелах визначення кредитного інституту відсутні, проте науковцями надається власний переклад окремих положень Директиви, що є більш адекватним для сприйняття наукою банківського права України та виходить із того, що кредитною установою визнається підприємство, діяльність якого полягає у залученні депозитів (вкладів) чи інших коштів на зворотній основі від громадян та у видачі кредитів від свого імені та за свій рахунок [111. С. - 341]. Класичним же для праворозуміння Європи є розуміння поняття „банк” як організації (не підприємства!), яка постійно у вигляді промислу займається прийняттям вкладів та торгівлею чужими грошима, тобто наданням кредитів, в тому числі за рахунок чужих коштів, коштів вкладників [122. С. - 28]. Проте для проведення дискусії з цього питання необхідно глибоко дослідити поняття „підприємство” та „організація” згідно права Європейського Союзу, а це виходить за межі досліджуваної теми.
У статті 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” [12] міститься наступне визначення банку: „Банк - юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб.” Проте цей Закон не визначає поняття ліцензії Національного банку України, а визначає і вживає поняття банківської ліцензії. З огляду на це, законодавче визначення, на наш погляд, має звучати наступним чином: "Банк - юридична особа, яка має виключне право на підставі банківської ліцензії здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття та ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб." А для застосування у науці банківського права нашої держави пропонується таке визначення: банк - це юридична особа, яка, за умови одержання дозволу Національного банку України у формі банківської ліцензії, має виключне право здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових, коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб [Шамрай Теоретичні С. - 334].
Станом на даний час, за відсутності чітких понять та класифікацій, чинне законодавство України використовує поняття банк у контекстах, що дозволяють зробити висновок як про його належність до числа фінансових установ, так і про відокремлення банку від фінансових установ, наприклад, Закони України „Про банки і банківську діяльність” [12], „Про систему оподаткування” [22], „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” [23], інші закони України охоплюють поняття банку поняттям фінансових (фінансово-кредитних) установ, використовуючи контекст: „банки та інші фінансові (фінансово-кредитні) установи”. Закони України „Про Рахункову палату” [25], „Про промислово-фінансові групи” [27], окремі інші містять норми, граматичне тлумачення яких дозволяє виокремити банки з числа фінансових установ. Використовувані даними законами контексти виглядають наступним чином: „банки, фінансові (фінансово-кредитні) установи”. Відповідь на питання, чому є важливим чітке розуміння обох аналізованих понять, вважаємо за доцільне показати на досить простому прикладі. Частина 3 статті 65 Закону України „Про Національний банк України” [26] містить таку норму: „Голові Національного банку, його заступникам, членам Правління Національного банку та іншим службовцям Національного банку забороняється отримувати позики від будь-яких інших кредитних установ, за винятком Національного банку.” З метою з'ясування змісту заборони, викладеної у вказаній нормі необхідно провести ґрунтовний аналіз декількох нормативно-правових актів, щоб окреслити коло суб'єктів від яких вказаним у нормі особам забороняється отримувати позики. По-перше, необхідно визначити поняття кредитних установ згідно з Законом України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] і розібратися з питанням чи є банки кредитними установами відповідно до українського законодавства; по-друге, необхідно визначити, які саме з переліку установ, вказаних у Законі „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” мають право надавати позики або, кажучи мовою Закону, фінансові кредити. З цією метою необхідно застосувати і спеціальне законодавство, а саме: Закон України „Про банки і банківську діяльність” [12], „Про кредитні спілки” [19], „Про інноваційну діяльність” [28], тощо, вивчити питання щодо визначення поняття фінансового кредиту, відокремлення фінансового від інших видів кредитів. Тобто механізм реалізації цієї статті надто складний і недостатнє розуміння будь-якої з ланок даного механізму матиме наслідком невиконання вимог норми, а результатом притягнення до юридичної відповідальності. І навпаки, термінологія цієї норми, при достатньому її розумінні, дає можливості учасникам правовідносин, що виникатимуть у зв'язку з її реалізацією, навмисно ухилятись від виконання її вимог. Для вирішення такої і подібних проблем і необхідне формування точного понятійного апарату з якнайширшою деталізацією окремих його елементів. До речі, закони України та інші нормативно-правові акти виділяють небанківські фінансові установи окремо від фінансових установ (наприклад, Кримінальний кодекс України [6] (ст. 202 „Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю” Закон України „Про державну підтримку малого підприємництва” [33] (ст.2), Закон України „Про фінансовий лізинг” [34] (ст. 3), деякі інші закони, а постанова Правління Національного банку України "Про затвердження Положення про порядок надання небанківським фінансовим установам, національному оператору поштового зв'язку генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій" від 09.08.2002 № 297 [56] надає поки що єдине на цей час визначення небанківської фінансової установи, згідно з яким, - це юридична особа, яка відповідно до законодавства не є банком, надає одну або декілька фінансових послуг та яку внесено до відповідного державного реєстру фінансових установ у порядку, установленому законодавством України.
Для обґрунтування запропонованої вище класифікації фінансових установ на банки та небанківські фінансові установи оглянемо досвід Російської Федерації як країни, науковці якої дещо раніше розробили окремі поняття науки банківського права, більшість з яких вже сприйнята і російським законодавством. Згідно з Законом РФ "Про банки і банківську діяльність" [104] поняття банку ототожнюється з поняттям кредитної організації. Проте російський закон проводить класифікацію кредитних організацій, яка виділяє власне банки та небанківські кредитні організації.
Небанківською кредитною організацією, згідно зі ст. 1 Закону РФ "Про банки і банківську діяльність" [104] визнається кредитна організація, що має право здійснювати окремі банківські операції, передбачені вказаним законом. Звичайно, і в науці банківського права Росії є поняття, які мають неточності і критикуються російськими вченими, однак на даному етапі важливо перейняти сам принцип уточнення понятійного апарату науки банківського права та критерій для проведення класифікації фінансових установ в Україні.
Отже, якщо врахувати вказане, норма ст. 1 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] мала б звучати наступним чином: „Фінансовою установою слід визначити юридичну особу, яка з метою отримання прибутку, збільшення або збереження вартості активів на підставі спеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює одну або декілька операцій, що опосередкують надання фінансових послуг, дозволених законом для цього виду фінансових установ. Фінансові установи в Україні поділяються на банки та небанківські фінансові установи, до яких належать: кредитні спілки, ломбарди, лізингові та факторингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, недержавні пенсійні фонди, кредитно-гарантійні установи та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є здійснення фінансових операцій.”
За надання такого визначення проблема співвідношення понять „банк” та „фінансова установа” зводиться лише до того, що банк є фінансовою установою, і, як наслідок, поняття банку є вужчим, ніж поняття фінансової установи. За умови надання поняттю фінансових установ досить широкого та досить узагальненого змісту, воно охоплюватиме поняття банку без спотворення сенсу останнього та приховання специфіки банківської діяльності. Таке поняття надасть можливість його самостійного використання у законодавстві без необхідності окремого виділення банків у будь-яких контекстах та словосполученнях. Узагальнене поняття сприйматиметься однозначно всіма суб'єктами, що застосовуватимуть його у своїй діяльності. Крім цього, доцільно запропонувати виключити з використання в чинному законодавстві таких термінологічних доробків як „кредитні установи”, „кредитна організація”, „фінансово-кредитна установа”, „грошово-кредитний орган” та інших, які утруднюють розуміння сенсу понять, що визначаються та унеможливлюють розв'язання проблеми співвідношення кожного такого поняття з поняттям банку.
Проте слід зауважити, що правомірність використання саме слова „установа” може бути поставлена під сумнів статтею 83 Цивільного кодексу України [5], згідно з якою установа визначається як організація, створена однією або декількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками за рахунок цього майна. Цілком очевидно, що більшість з сучасних фінансових установ створені у формі господарських товариств того чи іншого виду (банки, лізингові, страхові компанії, довірчі товариства, ломбарди); засновники цих товариств прямо чи опосередковано беруть участь в управлінні створеним ними товариством. Тому, на нашу думку, є передумови для використання поняття „фінансові організації”, що чіткіше відповідатиме ознакам аналізованих нами суб'єктів. З числа фінансових організацій окремо виділимо банки та небанківські фінансові організації, які, в свою чергу класифікуємо на фінансові установи (недержавні пенсійні фонди) та фінансові товариства (кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства).
В цьому випадку необхідно дещо змінити і саме визначення. Але перед цим доцільно чітко виділити види фінансових установ в Україні за чинним нині законодавством. До фінансових установ в України відповідно до Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” належать: банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг. Відповідно до п. 3 Указу Президента України 04.04.2003 № 292/2003 “Про Положення про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України” [51] до числа фінансових установ віднесено також факторингові компанії та кредитно-гарантійні установи. Крім цього, відповідно зі змісту нормативних актів Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг [55] можна зробити висновок, що до фінансових установ в Україні також належать фінансові компанії. Однак з визначення фінансових компанії (п 1.2 Положення про внесення інформації щодо фінансових компаній до Державного реєстру фінансових установ та встановлення вимог до облікової та реєструючої системи фінансових компаній, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 05.12.2003 № 152 [55]) не випливає ні суті, ані особливих ознак фінансової компанії: фінансовими компаніями слід вважати фінансові установи, які надають фінансові послуги, державне регулювання яких відповідно до чинного законодавства віднесено до компетенції Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг, окрім тих установ, які надають послуги у страховій діяльності, діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення, а також фінансових установ-юридичних осіб публічного права, кредитних установ, у тому числі кредитних спілок та ломбардів.
Поява фінансових компаній була обумовлена набранням чинності Законами України “Про фінансово-кредитні механізми управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19.06.2003 та “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19.06.2003. Діяльність фінансових компаній сьогодні здійснюється у сфері будівництва та купівлі-продажу нерухомого майна (насамперед, нового житла та інших об'єктів будівництва), тому пропонується чітко визначити правовий статус фінансових компаній та коло операцій, здійснюваних ними в нормах вказаних законів та об'єднати цих суб'єктів під назвою “компанії з управління фінансовими активами”. Така назва не вносила б розбіжності у термінологію і дозволила б класифікувати компанії з управління фінансовими активами за предметом (або сферою) їх діяльності, наприклад: компанії з управління іпотечними активами, компанія-управитель фінансовими активами при будівництві житла, тощо. Однак, з нашого погляду, діяльність та правовий статус таких компаній є надто схожим на діяльність та правовий статус довірчих товариств, які, за умови внесення змін до чинного законодавства мали б повноваження на здійснення цілком ідентичної діяльності. Нині як назва, так і діяльність фінансових компаній має ряд неврегульованих питань, що потребують здіснення окремого аналізу.
Тож, звертаючись до ст. 80 Цивільного кодексу України, можна вивести наступне визначення: (фінансова організація -- це організація, яка з метою отримання прибутку, збільшення або збереження вартості фінансових активів на підставі спеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює одну або декілька операцій з фінансовими активами, дозволених законом для цього виду фінансових організацій. Фінансові організації в Україні існують як банки та небанківські фінансові організації (ломбарди, кредитні спілки, лізингові компанії, факторингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства, інвестиційні компанії, недержавні пенсійні фонди, інвестиційні фонди, кредитно-гарантійні установи та кредитні спілки).
Вказане вище формулювання, на нашу думку, є цілком прийнятним для його застосування у статті 1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” та узгоджуватиметься з вимогами інших, зокрема загальних, законодавчих актів. Крім того, визначення та уточнення окремих понять, навколо поняття фінансової організації („фінансові операції”, „фінансові послуги”, „діяльність з надання фінансових послуг”) посприяє уточненому виведенню та розмежуванню таких загальних визначень, широко застосовуваних у кримінальному, господарському, фінансовому праві як „банківська діяльність”, „фінансова діяльність”.
1.2 Співвідношення понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, сутність ліцензування їх операцій

В чинному законодавстві з питань регулювання діяльності фінансових установ спостерігається тенденція до розмежування понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, а визначення жодному з вказаних понять у застосуванні до фінансової установи не надається. В юриспруденції ніколи не ставилась проблема виявлення співвідношення цих понять, проте для цілей нашого дослідження важливо зрозуміти підстави, відповідно до яких аналізовані поняття розмежовуються в нормативно-правових актах Розділ ІІІ Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” має назву: “Умови створення та діяльності фінансових установ”. Однією з умов початку діяльності фінансовою установи визнається внесення запису про неї до відповідного державного реєстру фінансових установ. Внесення юридичних осіб до відповідних державних реєстрів прирівнюється до державної реєстрації цих юридичних осіб.
Державна реєстрація фінансових установ, як і інших юридичних осіб, входить у сферу дії Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, ст. 4 якого визначає державну реєстрацію юридичної особи, зокрема як засвідчення факту створення юридичної особи. З цього положення статті випливає взаємозв'язок створення та державної реєстрації юридичних осіб. Виявити зазначений зв'язок в процесі виникнення фінансових установ спробуємо на прикладі банку, як ключової ланки в системі фінансових установ України.
Розділ ІІ Закону України „Про банки і банківську діяльність” (далі - „Закон про банки”) називається „Створення, державна реєстрація, ліцензування діяльності та реорганізація банків”, а глава 2 цього розділу Закону присвячена саме створенню банків.
Аналізуючи норми розділу ІІ Закону “Про банки і банківську діяльність”, відповідні норми Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375 (далі - „Постанова № 375), можна дійти висновку, що під процесом створення банку сучасне законодавство розуміє весь комплекс підготовчої роботи осіб, які мають намір зареєструвати банк, безпосередньо до процедури його державної реєстрації. Тобто, факту виникнення банку як юридичної особи за законодавством України, на нашу думку, передує 2 стадії: весь комплекс дій зі створення банку до його державної реєстрації та власне державна реєстрація [Шамрай Часопис].
У зв'язку з цим, з нашого погляду, доцільно поставити і знайти шляхи розв'язання наступної теоретичної проблеми. Як було вже зазначено вище, в законодавстві України, яке регулює питання державної реєстрації юридичних осіб, в тому числі банків, є досить чітке розмежування понять „створення юридичної особи” та „державна реєстрація (або реєстрація) юридичної особи”. Насамперед, таке розмежування, як вже було наголошено вище, стосується банків. Проте, якщо поняттю державної реєстрації в цілому та державній реєстрації юридичної особи, зокрема, надається визначення і в науковій літературі, і в окремих публікаціях, то поняття створення фінансової установи або створення банку не визначено спеціалістами в галузі фінансового або банківського права. Інші галузі, зокрема господарське, цивільне, підприємницьке право мають свої науково обґрунтовані підходи до поняття створення юридичної особи.
Так, В.С. Щербина вважає, що термін “утворення” включає врегульовані нормами господарського права умови фактичного виникнення та легітимації суб'єкта господарювання, суб'єкта права. Щербина В.С. Господарське право: Підручник.- 2-е вид., перероб. і доп. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - С. - 86. (592 с.) Деякі автори замість терміну “створення” (утворення) суб'єктів господарювання вживають поняття “організація” підприємницьких структур (або суб'єктів господарювання). Карлін М.І. Правові основи підприємництва: Навч. посіб. - 2-е вид., випр. і допов. - К.: Кондор, 2006. - С.- 56. (368 с.)
Згідно статті 56 Господарського кодексу України суб'єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника майна або уповноваженого ним органу, у випадках спеціально передбачених законодавством - за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового або реорганізації діючого суб'єкта господарювання, а також шляхом примусового поділу діючого суб'єкта господарювання за розпорядженням антимонопольних органів (шляхи створення юридичної особи) Господарський кодекс України від 16.01.2003//Науково-практичний коментар. К., Юрінком Інтер, 2004.. При цьому В.С. Щербина класифікує вказані випадки утворення суб'єкта господарювання на утворення в загальному порядку (за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу), а також утворення відповідно до спеціального порядку (у випадках, спеціально передбачених законодавством). Щербина В.С. Господарське право: Підручник.- 2-е вид., перероб. і доп. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - С. - 86-87 Проте, в будь-якому разі створення юридичної особи повинно відбуватись з додержанням вимог чинного законодавства.
Фахівці у галузі господарського права виділяють етапи створення юридичних осіб, четвертим і останнім з яких є державна реєстрація юридичної особи. Хозяйственное право.//Учебник под ред. акад. Мамутова В.К.// К., Юринком Интер, 2004. С.-387.
Незважаючи на обґрунтовані підстави для виокремлення у процесі створення юридичної особи її державної реєстрації, не можна заперечити той факт, що обидві ці процедури нерозривно пов'язані між собою: юридична особа не може вважатися створеною без її державної реєстрації. Немає сенсу для початку процесу створення юридичної особи без наміру провести її реєстрацію в порядку, встановленому відповідним законом.
Стаття 87 Цивільного кодексу України має назву „Створення юридичної особи”, проте нерозривно пов'язує створення юридичної з її державною реєстрацією. Відповідно до ч.4. ст.87 ЦК юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.
Українські вчені-цивілісти розмежовують поняття створення та державної реєстрації юридичної особи наступним чином. На думку В.І.Борисової, створення юридичної особи-це багатостадійний процес, який закріплюється чинним законодавством і становить систему фактичних і юридичних дій засновників (учасників) і державних органів. Цивільне право України:Підручник: У 2-х т./ Борисова В.І.(кер.авт.кол.), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. - К.: Юрінком Інтер, 2004.- Т.1. - С.121 (480 с.) Створення юридичної особи відбувається в певному порядку. Порядок - це правила, за якими здійснюються юридичні або фактичні дії відповідних осіб. Так, фактичними діями засновників при створенні юридичної особи є розроблення установчих документів, резервування її найменування, заповнення реєстраційної картки, внесення реєстраційного збору. Там само. Борисова С. - 123.
Державна реєстрація - остання стадія, що завершує процес створення юридичної особи, яка до цього існувала фактично, а з моменту державної реєстрації виникає юридично. Тобто це засвідчення факту створення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру, - вважає В.І.Борисова. Автор розглядає державну реєстрацію як “універсальна” завершальна стадія порядку створення юридичної особи, незалежно від встановленого законом способу її виникнення. Там само. С. - 123-124
Що стосується безпосередньо банків, то Закон “Про банки і банківську діяльність” досить чітко відмежовує поняття створення та державної реєстрації. Розділ ІІ Закону, як уже зазначалось, має назву: „Створення, державна реєстрація, ліцензування діяльності та реорганізація банків”, а в структуру цього розділу входять дві окремі глави, одна з яких називається „Створення банків”, а інша - „Державна реєстрація та ліцензування банків”. Тому, судячи зі змісту статей, які входять у кожний з цих розділів, можна зробити висновок, що у стадію створення банку входить прийняття рішення про його заснування, підписання установчого (засновницького) договору, підготовка проекту статуту. Стадія державної реєстрації банку розпочинається, коли всі зазначені документи підготовлені, підготовлені інші документи, про які йшлося вище, та весь сформований пакет передається для його державної реєстрації у відповідних органах згідно із законодавством.
Можна також вказати і на ще одну ознаку, що свідчить про наявність підстав для розмежування понять “створення” та “державна реєстрація” юридичних осіб, “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ.
Всі юридично значущі дії, що здійснюються суб'єктами процесу створення будь-якої юридичної особи (і, насамперед це стосується фінансових установ) до входження у стадію державної реєстрації фінансової установи (прийняття рішення про заснування фінансової установи, вжиття заходів до формування статутного капіталу фінансової установи, формування установчих документів фінансової установи, тощо) регулюється комбіновано цивільним та господарським правом із застосуванням методів диспозитивного характеру, притаманним саме цим галузям права. З початком стадії державної реєстрації фінансової установи відносини, що виникають під час цього процесу підпадають під регулюючий вплив норм адміністративного та фінансового права (детально це буде розглянуто нижче) із широким застосуванням методу владних приписів: процедура державної реєстрації будь-якої фінансової установи відбувається суворо відповідно до порядку встановленого спеціальним законом, однак у спосіб, що не обмежує прав суб'єктів, які мають намір зареєструвати фінансову установу на території України.
Правильність такого теоретичного підходу підтверджує думка О. Рябченко, яка вважає що саме держава є гарантом можливості кожного реалізувати конституційне право на підприємництво (яким, безперечно, також виступає діяльність з надання фінансових послуг) шляхом здійснення окремих процедур: реєстраційних процедур, ліцензування, видачу патентів. Рябченко О. Зміст державного регулювання господарської діяльності. Право України, 2006 рік, № 1. - С. - 83.
Наука адміністративного права розглядає юридичних осіб (в тому числі і недержавні організації, серед яких виділяються комерційні структури) Акопов Л.В., Смоленский М.Б. Административное право: Учебник. - М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К»; Ростов - н/Д: “Наука-Пресс”, 2007. - С.51-52 (352 с.) в якості суб'єктів адміністративного права. Вчені-адміністративисти також аналізують порядок утворення підприємств та організацій, і цей аналіз побудовано на положеннях норм цивільного та господарського законодавства Адміністративне право України (Підручник для юрид. вузів і фак./ Ю.П.Битяк, В.В.Богуцький, В.М.Гаращук та ін); За ред. Ю.П.Битяка. - Харків: Право, 2000. - С. 106-107 - 520 с.. Проте, якщо розпочинається процедура державної реєстрації юридичної особи, поряд з нормами цивільного та господарського права в процесі регулювання застосовуються також і механізми, властиві адміністративному праву. Так, здійснення реєстраційних та інших юридично значущих дій фахівці у сфері адміністративного права вважають одним з видів форм державного управління Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. - 2-ге вид., допов. К.: Юрінком Інтер, 2000. - С. 212-213. (752 с.). В.К.Колпаков розглядає здійснення реєстраційних та інших юридично значущих дій в межах способу реалізації методів управління як класифікаційного критерію. Колпаков В.К., Кузьменко О.В. Адміністративне право України: Підручник. - К.: Юрінком Інтер, 2003 - С.202.(544с.) Ю.І.Крегул відносить реєстраційні дії до юридично значущих дій як основних правових форм управління Адміністративне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах: Том 1. Загальна частина/ Ред. колегія: В.Б.Авер”янов (голова) - К.: Видавництво “Юридична думка”, 2004. - розділ VI (глава 16, параграф 1) С.278.. Як приклади реєстраційних дій обидва автора називають реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності.
Проте державна реєстрація є хоч і необхідною, але недостатньою умовою для початку діяльності фінансових установ в Україні (ст. 7 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”). Надання фінансових послуг фінансовими установами потребує ліцензування відповідно до законодавства України. Іншими словами, створення фінансової установи немає сенсу без наміру здійснювати надання певних фінансових послуг. Так, наприклад, Національний банк України відповідно до ст. 19 Закону України “Про банки і банківську діяльність” скасовує державну реєстрацію банку у разі, якщо останній не виконав вимог вказаної статті закону, необхідних для надання банківської ліцензії. Стаття 19 зазначеного Закону свідчить про тісний взаємозв'язок процедури держаної реєстрації банку з процесом ліцензування банківських операцій.
Існує також і думка, що державна реєстрація і ліцензування є інтегрованим процесом, що являють собою єдиний акт, особливо це стосується порядку створення банків Беляневич О.А. Господарський договір та способи його укладання.- Навчальний посібник.- К.: 2002, - с. 21.
Підтримуючи справедливість вказаної думки, вважаємо за доцільне розглянути теоретичні основи ліцензування операцій фінансових установ, що, з нашого погляду, хоч і не є елементом процесу створення фінансової установи, однак нерозривно пов'язане з кінцевою метою вказаного процесу: входження фінансової установи на ринки фінансових послуг в якості повноцінного їх учасника.
Дослідженню окремих аспектів ліцензування як юридичної категорії присвячені праці О.М.Вінник, В.К.Мамутова, Г.В.Пронської, Н.О.Саніахметової, В.С. Щербини. Неабиякий практичний інтерес до ліцензування як специфічного процесу викликав необхідність більш ґрунтовного вивчення цього інституту та появу нових праць, що присвячені дослідженню ліцензування, зокрема Е.Е.Бекірової, П.М.Пальчука, А.О.Шеваріхіна, Л.В.Шестак.
Новітні наукові розробки дають змогу уявити ліцензування не тільки як господарсько-правовий, але і як адміністративно-правовий інститут, оскільки ліцензування підприємницької діяльності відіграє важливу роль у адміністративно-правовому регулюванні підприємництва, Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. 2-ге вид., допов. - К.: Юрінком Інтер, 2000. - (752 с.) С. - 646 ліцензування виступає засобом державного регулювання господарської діяльності. Шпомер А. Ліцензування як засіб державного регулювання господарської діяльності. - Право України, 2004, № 2. - С. 55-58. Ліцензування є комплексним правовим інститутом, оскільки поєднує в собі норми адміністративного та цивільного права. Шестак Л.В. Ліцензування як адміністративно-правовий інститут. Автореферат на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.07 - теорія управління; адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право. - Ірпінь. 2005. - С. - 7 Ліцензування, зокрема, визначається як особливий адміністративно-правовий режим - порядок регулювання, який виражений у комплексі правових засобів, що характеризують особливий зв'язок взаємодіючих між собою дозволів, заборон, позитивних зобов'язань, що створюють особливу спрямованість правового регулювання. Там само. С.-7
Згідно зі ст. 1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” ліцензування - це видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування. Е.Е.Бекірова уявляє процедуру ліцензування певних видів господарської діяльності, яка полягає в посвідченні компетентним органом ліцензування права суб'єкта господарювання здійснювати конкретний вид господарської діяльності. Бекірова Е.Е. Правове регулювання ліцензування певних видів господарської діяльності. Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. НАН України; Інститут економіцко-правових досліджень. Донецьк, 2006. С. - 6.
Проте наше дослідження має, зокрема, на меті вивчити процедуру ліцензування у сфері банківської діяльності та у діяльності надання інших фінансових послуг, а цей вид ліцензування має специфічні риси.
Вказані особливості дали підстави для класифікації ліцензування наступним чином Ліцензування господарської діяльності/ Сергій Береславський (упоряд.), Сергій Сегеда (упоряд.) - К.: 2001. С. - 4 (80 с.):
ліцензування певних видів господарської діяльності відповідно до Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”;
ліцензування окремих видів господарської діяльності (зокрема, ліцензування банківської діяльності, ліцензування діяльності з надання фінансових послуг);
ліцензування зовнішньоекономічної діяльності;
ліцензування у сфері інтелектуальної власності.
Проведення класифікації ліцензування на ліцензування певних та ліцензування окремих видів господарської діяльності не можна вважати достатньо обґрунтованим, оскільки, з нашого погляду, немає суттєвої різниці у формулюванні вказаних видів ліцензування.
Згідно зі ст. 2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” ліцензування банківської діяльності та діяльності з надання фінансових послуг здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах.
Порядок ліцензування операцій конкретних фінансових установ за законодавством України розглянуто у розділах ІІ та ІІІ даного дисертаційного дослідження, але окрему увагу, на нашу думку, слід приділити теоретичним аспектам ліцензування у сфері надання фінансових послуг. Зазначене питання є мало дослідженим фахівцями у галузі фінансового і банківського права, а тому немає єдності у формуванні понятійного апарату. Так, і в науковій літературі, і в законодавстві України зустрічається низка понять, що означають “ліцензування операцій фінансових установ”, а саме: “ліцензування банків”, “ліцензування банківської діяльності”, “ліцензування діяльності банків”, “ліцензування фінансових установ”, “ліцензування діяльності фінансових установ”, “ліцензування діяльності з надання фінансових послуг”. Однією з цілей даного дослідження є надання відповіді на питання чи всі вживані поняття є правильними і коректними з правової точки зору.
Отже, повертаючись до аналізу ст. 2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, зазначимо, що спеціальними законами, які регулюють відносини ліцензування у сферах банківської діяльності та діяльності з надання фінансових послуг, є Закон України “Про банки і банківську діяльність” та Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”.
Розділ ІІ Закону “Про банки і банківську діяльність” присвячений створенню, державній реєстрації, ліцензуванню діяльності та реорганізації банків, а глава 3 Закону має назву “Державна реєстрація та ліцензування банків”.
Порівняємо поняття “ліцензування банків”, “ліцензування діяльності банків” та “ліцензування банківської діяльності”. Незважаючи на застосування поняття “ліцензування банків” в науковій літературі, Кротюк В.Л. Національний банк - центр банківської системи України. - К.: 2000. - С. -;
Національний банк і грошово-кредитна політика / За ред. А.М.Мороза та М.Ф.Пуховкіної. К.: 1999. - С. 240 - 244 воно не визначається авторами. Проте вказане поняття, з нашого погляду, є недостатньо коректним з точки зору науки банківського права, оскільки неможливо піддати ліцензуванню власне банк як юридичну особу.
Розмежовуючи поняття “ліцензування банківської діяльності” та “ліцензування діяльності банків” слід, на нашу думку, акцентувати увагу на тому, що ліцензуванням банківської діяльності є процедура отримання банківської ліцензії, яка оформлює наступні банківські операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб. Таке розуміння повністю узгоджується з поняттям банківської діяльності, наведеним у ст. 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність”. Поняття “ліцензування діяльності банків” є більш широким, під ним необхідно розуміти крім ліцензування банківської діяльності, також оформлення письмовим дозволом інших банківських операцій (за винятком операцій, що здійснюються на підставі банківської ліцензії), ліцензування тих видів діяльності банку, які підлягають ліцензуванню не Національним банком України, а іншими державними органами (наприклад, Міністерством фінансів України, Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку). Однак і останнє поняття є недостатньо чітким. Так, банк може здійснювати такі види діяльності, які взагалі не підлягають ліцензуванню: купівля-продаж майна для власних потреб, здавання майна в оренду, реклама банку і банківських послуг, створення дочірніх банків, тощо.
На підставі викладеного можна зробити висновок, що найбільш правильним у сфері банківської діяльності є застосування поняття “ліцензування банківських операцій”. Ліцензування банківських операцій означає процедуру, порядок, процес оформлення банківською ліцензією та письмовим дозволом широкого спектру (або всіх) банківських операцій Детальніше - Шамрай І.А. Ліцензування банківських операцій як інститут банківського права України. - Держава і право: Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. Випуск 24. - К.: Ін-т держави і права ім В.М. Корецького НАН України, 2004. - (668 с.) - С.191-196. Зважаючи на це, та з урахуванням того, що національний банк України має ліцензійні повноваження лише стосовно банківських операцій, пропонуємо внести зміни в Закон України “Про банки і банківську діяльність”:
назву розділу ІІ викласти в наступній редакції: “Створення, державна реєстрація банків. Ліцензування банківських операцій. Реорганізація банків”;
назву глави 3 розділу ІІ викласти в наступній редакції: “Державна реєстрація банків та ліцензування банківських операцій”;
у ст. 66 слова “реєстрація банків та ліцензування їх діяльності” замінити на “державна реєстрація банків та ліцензування банківських операцій”.
Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” навіть своєю назвою підтверджує, що ліцензування у сфері надання фінансових послуг може стосуватись саме фінансових послуг, а не фінансових установ чи діяльності фінансових установ, як і у випадку банків. Враховуючи, що згідно зі статтею 1 цього Закону фінансовою послугою є операція з фінансовими активами, що здійснюється в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. Однак вжиття поняття “ліцензування фінансових послуг” або “ліцензування діяльності з надання фінансових послуг” є не цілком коректним з юридичної точки зору, оскільки трактуючи з погляду науки поняття фінансової послуги, до нього, (за аналогією з банківськими послугами) можна включити послуги консультаційного, інформаційного характеру, що не підлягатимуть ліцензуванню. Тому, на нашу думку, спираючись на підсумований матеріал, що стосується банків, слід застосовувати поняття “ліцензування операцій фінансових установ” як таке, що найбільш чітко характеризуватиме процес ліцензування у цій сфері та відповідатиме наведеному вище поняттю фінансової послуги.
Враховуючи зазначене, пропонуються наступні зміни до Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”:
пункт 1 частити 1 ст. 20 викласти у редакції: “державна реєстрація фінансових установ та ліцензування їх операцій”;
назву розділу VI викласти як “Ліцензування операцій фінансових установ”;
статтю 34 викласти у наступній редакції:
“ Стаття 34. Обов'язковість ліцензування
Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг у межах своєї компетенції видає ліцензії на здійснення фінансовими установами:
операцій зі страхування;
операцій з фінансовими активами у сфері недержавного пенсійного забезпечення;
операцій з надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів;
будь-яких інших операцій фінансових установ, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб.
Здійснення видів діяльності, зазначених у частині першій цієї статті, дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії. Особи, винні у здійсненні видів діяльності, зазначених у частині першій цієї статті, без ліцензії притягаються до відповідальності згідно із законами України.
Ліцензія, яка надається для здійснення операцій фінансової установи, не може передаватися третім особам.”
Таким чином, розглянувши теоретичні засади створення фінансових установ та ліцензування їх операцій, можна вказати на нерозривний взаємозв'язок заключного етапу створення фінансової установи - її державної реєстрації - та ліцензування операцій фінансової установи. По-перше, немає сенсу створення фінансової установи без наміру провадження останньою операцій на ринках фінансових послуг, а по-друге, і державна реєстрація фінансової установи, і ліцензування її операцій у тісному зв'язку визначені формами державного регулювання ринків фінансових послуг (ст. 20 Закону України “Про державне регулювання ринків фінансових послуг”, ст. 66 Закону України “Про банки і банківську діяльність” - у застосуванні до регулювання банківської діяльності).
Зважаючи на це, та з метою запобігання виникненню колізій у законодавстві та суперечливостей в науці фінансового права, пропонуємо застосування терміну “легітимація фінансових установ.” Наведемо ряд аргументів на користь цієї позиції.
Починаючи висвітлення змісту легітимації фінансових установ, слід вказати, що термін “легітимація” не є широковживаним у правовій літературі, а стосовно узаконення діяльності фінансових установ вжиття цього терміну є новацією, яку належить обґрунтувати, досліджуючи дане питання.
За загальноприйнятим розумінням щось є легітимним, якщо воно існує згідно із законом в широкому розумінні останнього.
Суть легітимації як правового явища виражається у тому, що з семантичного боку це слово означає активну дію та походить від слова „легітимність” (законність).
Вказане поняття відоме юридичній науці це з часів римської імперії. У римському праві легітимацією називалась процедура узаконення власних дітей, народжених поза шлюбом.
У ХІХ столітті Малий енциклопедичний словник Брокгауза-Ефрона, що був відомий того часу і використовується сьогодні, вживає та визначає поняття легітимації як підтвердження повноваження, правоздатності. Цей словник також дає і інше значення поняття легітимації - документ, що підтверджує дане право. Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Малый энциклопедический словарь. В 4-х томах. - М.: „Терра”, 1997. - Т.3 . - С.311
Поняття легітимації має і інші значення: визнання чи підтвердження законності якого-небудь права або повноваження; документ, що підтверджує це право або повноваження Яременко В., Сліпушко О. Новий тлумачний словник української мови. В 3-х томах. - К.: „Аконіт”, 2001, Т.2. С.63; визнання або підтвердження законності державної влади, якого-небудь соціального інституту, статусу, повноважень, що спираються на прийняті у даному суспільстві цінності. Новый энциклопедический словарь. Кол. авт.- М.: Научное издательство „Большая российская энциклопедия”, изд-во „Рипол Классик”, 2001, - с.619 Легітимацією, згідно з юридичною енциклопедією, є процедура громадського визнання певного суб'єкта чи факту. Юридическая энциклопедия . Под общ. ред. акад. Б.Н.Топорина. - М.: „Юристъ”, 2001, с.478.; Юридична енциклопедія в 4-х томах. - К.: Видавництво „Українська енциклопедія” імені М.П.Бажана, 2001, - т.3. с.467.
Залежно від сфери діяльності та організації державного управління в різних державах поняття легітимації набуває специфічного змісту. В державах, в яких не існує паспортної системи, легітимація є формою ідентифікації, посвідчення особи шляхом пред'явлення певного документа. У цивільному праві багатьох держав легітимація - це підтвердження прав або повноважень особи на здійснення окремих дій: (наприклад, на одержання платежу). Юридична енциклопедія в 4-х томах. - К.: Видавництво „Українська енциклопедія” імені М.П.Бажана, 2001, - т.3. с.467. В цьому випадку, з нашого погляду, цілком справедливо вести мову про легітимацію фізичних осіб.
Поняття легітимації є надто різноплановим, таким, що має багато відтінків, тому в юриспруденції воно вживається у різних значеннях.
Вказаний термін використовується у галузях цивільного, господарського та цивільно-процесуального права: активна легітимація - це право пред'явлення позову, тобто надання доведених прав на пред'явлення позову, обґрунтованість юридичної компетентності позивача, а пасивна легітимація - доведене право відповідати за позовом. Ці види легітимації у цивільному процесі виникли ще у 19 сторіччі. Энциклопедическій словарь. Начатый проф. И.Е.Андреевскимъ, продолжается под редакціею К.К.Арсеньева и проф. О.О.Петрушевскаго. - С.-Петербургъ. - Типо-Литографія И.А.Ефрона. В томах. Т.33 С.- 456-457.
Окремі юристи, незважаючи на пряме походження слова „легітимація”, „легітимний” від слова „закон”, вважають, що легітимація часто взагалі не має відношення до закону, а іноді і протирічить йому Чиркин В.Е. Легализация и легитимация государственной власти. „Государство и право”, 1995, №8. С.-. В.Є.Чиркін, наприклад, пояснюючи співвідношення понять „легалізація та легітимація державної влади” виходить з того, що легітимація - це процес часто неформальний, процес, через який державна влада набуває властивості легітимності, тобто стан, що виражає правильність, виправданість, доцільність, законність та інші сторони відповідності конкретної державної влади настановам, очікуванням особистості, соціальних та інших колективів, суспільства в цілому Там само..
Використовуючи визначення В.Є.Чиркіна, можна визначити легітимацію як надання певним об'єктам чи суб'єктам властивостей легітимності. За такого визначення поняття легітимації набуває широкого значення та може бути застосоване до більшого числа юридичних категорій, зокрема, (а не лише) до державної влади. Спроби широкого застосування даного поняття у юридичній літературі здійснювались у різних галузях права стосовно застави Фролова И.А. Легитимация залога бездокументарных ценных бумаг. „Вестник НАУФОР”, 2001, № 9., цінних паперів Соловьев Д.В. Иностранные ценные бумаги: проблема легитимации. www.alekseev.ru., електронних документів Юрбиком - право высоких технологий. Дискуссия. www.urbicom.ru/include/Open material.htm Id=1153., холдингів Проблемы легитимации холдингов в России. - http:pinqwin.ru, тощо. Застосовуючи поняття легітимації у діяльності з цінними паперами окремі автори здійснюють спроби провести класифікацію цінних паперів за критерієм легітимації так званої правомочної особи Андрианова Л.Н., Гусева И.А. Регулирование российского рынка ценных бумаг. - “Регулирование”, 2001, № 12., а Г. Васильєв, наприклад, вживає поняття легітимації відносно володільця цінних паперів та прирівнює її до ідентифікації вказаної „правомочної особи” та підтвердження нею своїх законних прав на цінні папери Васильев Г. Последствия регистрации сделки самим акционерным обществом, если такая сделка должна быть зарегистрирована независимым регистратором. www.alekseev.ru .
Але все, що було проаналізовано вище, здебільшого відноситься до теоретичних наук: теорії держави і права, теорії управління та політології.
У сферу господарського обігу, галузі господарського, підприємницького права, а, згодом, і в законодавство термін „легітимація” увійшов у 1994 році, коли був вперше запропонований В.С. Мартем`яновим для визначення підтвердження законності входження суб'єктів у сферу господарювання [20].
Майже відтоді російська правова наука стала вживати поняття легітимації доволі широко. Вказане поняття увійшло і у російське законодавство.
Чинне законодавство України не визначає поняття легітимації, проте оперує ним. З контекстів нормативно-правових актів України, в яких вживається слово „легітимація”, можливо зробити висновок про сенс, що вкладається в нього саме законодавством.
Так, стаття 17 Закону України „Про захист економічної конкуренції” має назву: „Заборона схилення до порушень законодавства про захист економічної конкуренції та їх легітимації”. Логічна структура норми, що міститься у даній статті дозволяє розбити цю норму на декілька окремих, одна з яких полягатиме у тому, що забороняються дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які полягають у легітимації порушень законодавства про захист економічної конкуренції. На наш погляд, у даному контексті сам термін „легітимація” може означати як активну дію (схвалення, узаконення, прийняття нормативно-правових актів, які, наприклад, скасовують відповідальність за певні види зловживань монопольним становищем на ринку), так і бездіяльність (невжиття органами державного управління заходів впливу за порушення конкретними суб'єктами вимог антимонопольного законодавства. Тобто незаконні дії суб'єктів господарювання набувають, повертаючись до визначення В.Є. Чиркіна, ознак легітимності, законності, а оскільки таке становище є, у правовому баченні, нелогічним, то воно забороняється у законодавчому порядку. Майже в аналогічних контекстах (контекстах, з яких випливають ідентичні висновки) використовується поняття легітимації і в інших нормативно-правових актах, зокрема в Угоді між Україною і Королівством Іспанія про соціальне забезпечення громадян від 07.10.96, Правилах розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 № 5.
У нормах проекту Закону України „Кодекс здоров'я України” (ст.130) йдеться про легітимацію документів про здобуття вищої і (чи) середньої професійної освіти за кордоном відповідно до законодавства України. У цьому випадку, на наш погляд, відбувається змішування понять легітимації та легалізації. Легалізацією, за звичай вважають надання юридичної сили документам, що видані на території іншої держави шляхом здійснення певної послідовності дій, в результаті яких відбувається визнання цих документів відповідними законам країни перебування консула Юридическая энциклопедия . Под общ. ред. акад. Б.Н.Топорина. - М.: „Юристъ”, 2001, с.478.; Українська радянська енциклопедія. / Головна редакція Української радянської енциклопедії. - К.: 1962. - Т.8.- С. - 47. Тому це поняття набуло розповсюдження у міжнародному праві і за своєю суттю не може розглядатися нами як синонім легітимації.
Єдиним визначенням, яке міститься в нормативному акті, є визначення, що було запропоноване у листі Національного банку України від 25.02.93 № 22001/85 „Про порядок проведення банками операцій з векселями”, згідно з яким, легітимацією є обов'язок векселедержателя довести, що він є правильним векселедержателем, а правильним векселедержателем є той, хто володіє векселем на підставі вексельного права і хто доведе своє право вимоги за векселем з самого векселя. Вказаний лист Національного банку вже втратив чинність, однак визначення, надане ним, як зазначалося нами, є єдиним, що дає визначення поняття легітимації в законодавстві України і має певну теоретичну цінність для даної роботи.
Проаналізуємо визначення, що міститься у згаданому листі як дефінітивну норму права, з якої випливає висновок, що легітимація - обов'язок векселедержателя довести, що він є правомірним векселедержателем. Згадуючи про те, що слова “правильний”, “правовий”, “право” мають єдину суть, то, замінивши ці слова синонімами, можна перефразувати вказану норму у таку: легітимація - обов'язок векселедержателя довести, що він є законним векселедержателем, векселедержателем, що має законні повноваження щодо відповідного векселя. З іншого боку, цю норму можна витлумачити і наступним чином: „У випадку, якщо векселедержатель здійснить легітимацію, тобто доведе або підтвердить законність своїх повноважень стосовно відповідного векселя, він є легітимним, законним або правомірним”. Тобто у будь-якому разі поняття легітимації зводиться до надання об'єкту чи суб'єкту ознак легітимності, законності.
Проаналізувавши визначення поняття легітимації, можна запропонувати класифікацію легітимації в залежності від об'єкту: легітимація осіб (юридичних або фізичних); легітимація майна (цінних паперів, нерухомого майна); легітимація фактів (узаконення народження дитини). Легітимація юридичних осіб включатиме в себе легітимацію тієї частини діяльності юридичних осіб, що підлягає ліцензуванню.
Темою нашого дослідження є легітимація фінансових установ, тому зупинимось детальніше на такому виді легітимації як легітимація юридичних осіб.
О.А. Беляневич називає термін „легітимація” вдалим Беляневич О.А. Господарський договір та способи його укладання. - Навчальний посібник. - К.: „Наукова думка”, 2002. - С.21. і розкриває його сутність для сфери господарського обігу, а саме: „В деяких випадках державна реєстрація суб'єктів господарювання доповнюються державним ліцензуванням певного виду такої діяльності, без якого неможлива правомірна участь суб'єктів господарювання в економічному обороті. В силу цього державна реєстрація і ліцензування (у встановлених законом випадках) є елементами легітимації Там само. С. - 22. Ж.А. Іонова зосереджує увагу на тому, що внутрішній взаємозв'язок державної реєстрації і ліцензування полягає у виникненні загальної (при державній реєстрації) та спеціальної (при отриманні ліцензії) господарської правоздатності. Одночасно автор називає державну реєстрацію формою легітимації підприємництва Ионова Ж.А. Правовые проблемы легитимации предпринимательства. - Государство и право. - 1997, № 5. - С. 46. .
Тобто, спираючись на думки вказаних авторів державну реєстрацію та ліцензування можна назвати елементами єдиного акту легітимації.
Л. Соловйова вважає легітимацію умовою включення створеного засновниками підприємства в суспільні відносини, державним підтвердженням його (підприємства) у сферу підприємництва. Державна реєстрація в силу прямої вказівки закону, на думку автора, є обов'язковою юридичною дією при створенні підприємства. Державна реєстрація свідчить про виникнення правоздатності підприємств Соловйова Л. Виникнення правосуб”єктності підприємств: деякі питання. - „Право України” - 2002, № 7 - С. 36. . Н.О. Саніахметова розглядає легітимацію суб'єктів підприємницької діяльності як підтвердження державою законності входження суб'єктів у відносини у сфері підприємництва. Легітимація суб'єктів підприємницької діяльності в Україні, з погляду науковця, може включати один елемент - державну реєстрацію (для заняття видами діяльності, що не потребують ліцензування або патентування); два елементи - державну реєстрацію і ліцензування (для заняття видами діяльності, що потребують ліцензування); три елементи: - державну реєстрацію, ліцензування і патентування (для заняття видами діяльності, що потребують ліцензування і патентування). Автор робить висновок, що для заняття легітимною підприємницькою діяльністю суб'єкт підприємництва має пройти державну реєстрацію, а для здійснення деяких, зазначених в законодавстві, видів діяльності - також ліцензування і патентування Саніахметова Н.О. Підприємницьке право: Суб'єкти підприємництва. Кредитування. Оренда. Лізинг. Зовнішньоекономічна діяльність. Інвестиції. Антимонопольне законодавство. Захист від недобросовісної конкуренції. Реклама: Навч. посібник - К.: А.С.К., 2001. - С. 114 (704.с.).
Таким чином, з нашого погляду, Н.О.Саніахметова найбільш детально аналізує поняття легітимації, прив'язуючи його саме до суб'єктів підприємницької діяльності, якими можна назвати і фінансові установи, та об'єднує під єдиним терміном „легітимація” дії відповідних органів держави з реєстрації суб'єктів господарювання в Україні, ліцензування або (та) патентування їх діяльності.
В науковій літературі реєстрація і ліцензування у їх єдності розглядались як засоби державного управління банківською системою: В.Л.Кротюк вважає допуск юридичних осіб до діяльності на ринку банківських послуг шляхом реєстрації та ліцензування напрямами державного впливу на банківську систему. Адміністративне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах: Том 2. Загальна частина/ Ред. колегія: В.Б.Авер”янов (голова) - К.: Видавництво “Юридична думка”, 2004. - розділ І глава 3 параграф 3 С. 52. А оскільки управлінський вплив - це неодмінний і обов'язковий (завжди наявний) компонент управління, Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник: - 2-ге вид., допов. - К.: Юрінком Інтер, 2000. - С.7 то, підсумовуючи сказане вище, вважаємо цілком справедливим розглядати державну реєстрацію та ліцензування діяльності юридичних осіб як єдиний акт легітимації, а, зокрема, і легітимацію фінансових установ, в якості однієї з форм державного управління.
В адміністративному праві виділяють п'ять ознак державного управління: 1) виконавчо-розпорядчий характер; 2) підзаконність; 3) масштабність і універсальність; 4) ієрархічність; 5) безпосередньо організуючий характер Колпаков В.К., Кузьменко О.В. Адміністративне право України: Підручник. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - С.16.
Враховуючи ці ознаки, а також думку В.К. Колпакова, який розкриває суть кожної з цих ознак Колпаков В.К., Кузьменко О.В. Адміністративне право України: Підручник. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - С. 17-18, можна вказати, що легітимація фінансових установ як форма державного управління відповідатиме певним ознакам, що притаманні державному управлінню:
легітимація фінансових установ завжди здійснюється державним органом, наділеним владними повноваженнями;
здійснюючи процедуру легітимації фінансових установ, державні органи реалізують приписи законів, які регламентують вказану процедуру. Ця риса характеризує ознаку підзаконності діяльності державних органів з легітимації фінансових установ;
процедура легітимації фінансових установ здійснюється за схемою, визначеною законодавством залежно від виду фінансової установи, а значить ця процедура є універсальною для кожного виду фінансових установ. Процедуру державної реєстрації та ліцензування операцій зобов'язані проходити всі без винятку фінансові установи, тому легітимація фінансових установ є масштабною;
фінансова установа, що проходить процедуру легітимації, завжди знаходиться у, так би мовити, відносинах вертикального підпорядкування до державного органу, який цю процедуру здійснює. В цьому втілюється ознака ієрархічності;
безпосередньо організуючий характер легітимації фінансових установ проявляється в тому, що під час здійснення цієї процедури відбувається організація спільної діяльності посадових осіб державних органів, інших людей, які беруть участь у цій процедурі.
Реєстрація і ліцензування в адміністративному праві також розглядаються в рамках реєстраційного та дозвільного проваджень, Адміністративне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах: Том 1. Загальна частина/ Ред. колегія: В.Б.Авер”янов (голова) - К.: Видавництво “Юридична думка”, 2004. - С.500-509 що дає нам підстави говорити про легітимацію юридичних осіб як про одне з проваджень адміністративного процесу в його широкому розумінні в сучасній науці адміністративного права. Адміністративне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах: Том 1. Загальна частина/ Ред. колегія: В.Б.Авер”янов (голова) - К.: Видавництво “Юридична думка”, 2004. - С.477-478
Здійснивши аналіз визначень та значень поняття легітимації можна стверджувати, що, легітимація фінансових установ виступає з одного боку як форма державного управління, а з іншого - як одне з проваджень адміністративного процесу. Легітимація фінансової установи як провадження адміністративного процесу визначатиметься як процедура надання фінансовій установі органом, наділеним владними повноваженнями, (уповноваженим органом) властивостей легітимності або, так би мовити, легітимного статусу.
З метою обґрунтування можливості та доцільності використання поняття „легітимація” в галузі адміністративного та фінансового права, необхідно визначити поняття легітимності, окреслити коло властивостей легітимності, зрозуміти ознаки легітимності.
Загальні питання легітимності юридичних осіб (або як вони, здебільшого, називаються у правових системах країн з розвиненою ринковою економікою - компаній) вивчав французький науковець Жан-П'єр Бодуан. Він допускає проведення паралелі між легітимністю державної влади та легітимністю компанії, а звідси вбачає, що легітимність компанії полягає у її діях в інтересах учасників (акціонерів), співробітників та клієнтів Бодуан Жан-Пьер. Управление имиджем компании. Паблик рилейшнз: предмет. - М.: „Инфра-М”, 2001. - с.-61.
Легітимність - це, як вже було зазначено, законність, правомірність. В сучасному мовленні слово „легітимний” вживається як синонім слова „законний”, хоч тлумачення даного поняття можуть мати дещо різне значення. З одного боку, легітимність - це законність або підтвердження законності повноваження, права діяльності юридичних або фізичних осіб Енциклопедія бізнесмена, економіста, менеджера. - Під ред. Р.Дякіна - К.: Міжнародна економічна фундація, 2000, - с.324, з іншого - це обов'язкова ознака законності влади держави, що означає визнання її як всередині країни, так і на міжнародній арені Юридична енциклопедія. В 4-х томах К.: „Українська енциклопедія” імені М.П.Бажана, 2001. Т.3.- С.467.. Однак нас цікавить саме етимологія слова „легітимний”, а не значення, якого воно набуває по відношенню до явища, котрого стосується. Тому можна зробити висновок, що ознака або властивість легітимності автоматично є ознакою або властивістю законності, тобто правомірного існування у суспільстві, в країні будь-якого об'єкта, суб'єкта чи явища. Спираючись на даний висновок, можна підсумувати, що юридичні особи в Україні, в тому числі і фінансові установи, набувають властивостей легітимності, коли правомірно створюються і здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства країни (законну діяльність). Процедура ж легітимації в цьому випадку, будучи юридичним оформленням (підтвердженням) певних повноважень (правомочностей) суб'єкта, виступатиме як узаконення існування фінансових установ, надання їм прав та повноважень на здійснення фінансових операцій. Проте важливо наголосити, що легітимацію фінансових установ може здійснювати лише державний орган, який спеціально наділений відповідними повноваженнями, в компетенцію якого входить ця функція.
Легітимація фінансових установ здійснюється шляхом підтвердження легітимності (законності) їх існування відповідними документами, а саме: свідоцтвами про державну реєстрацію, а у випадку їх відсутності - іншими письмовими свідченнями (наприклад, листами компетентних державних органів) про факт проведення державної реєстрації та внесення фінансової установи до певного державного реєстру; дозволами (ліцензіями) на здійснення конкретного виду (видів) діяльності. При цьому перший елемент легітимації (державна реєстрація) узаконює факт існування суб'єкта в якості юридичної особи і, одночасно, фінансової установи, а другий елемент (ліцензування) забезпечує виконання вимоги законності щодо діяльності фінансової установи. Правильність таких висновків підтверджує робота Р.Хуторецького Хуторецкий Р. Лицензирование в гражданском праве. - „Право и жизнь”, 2000, № 29, див. на сайті www.alekseev.ru, який обґрунтовує думку про тісний взаємозв'язок реєстрації суб'єктів господарювання та ліцензування їх діяльності і визначає, що юридичне призначення ліцензування полягає не у конкретизації меж правоздатності, яку має особа, а у її легітимації. В результаті ліцензування, - вважає автор, - легітимується правоздатність суб'єктів правовідносин у галузі дії локальної заборони при загальному дозволі (наприклад, ліцензування лізингової діяльності); або ж суб'єкти правовідносин наділяються спеціальною правоздатністю на здійснення видів діяльності, що ліцензуються у сфері дії загальної заборони (зовнішньоторговельна діяльність у галузі військово-технічного співробітництва).
Оскільки тенденції розвитку сучасного цивільного права України підкреслили необхідність відмовитися від конструкції спеціальної правоздатності юридичної особи Цивільне право України: Підручник у 2-х кн./ О.В.Дзера (керівник авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнєцової. - К.: Юрінком Інтер, 2002. С.112. , то легітимацію, на нашу думку, можна розглянути в дещо іншому ракурсі.
З нашого погляду, очевидно, що і реєстрація, і ліцензування юридичних осіб, а, зокрема, і фінансових установ, полягають у наданні властивостей легітимності (законності) різним сторонам правосуб'єктності останніх. Тобто, з одного боку, ліцензування як процес полягає у наданні фінансовій установі певних суб'єктивних прав (виникнення правоздатності), але, з іншого боку, наявність цих прав без можливості їх реалізації спотворюють мету створення фінансової установи - надання фінансових послуг. Будь-яка ліцензія є не лише правом на певний вид діяльності. Наявність такої ліцензії є беззмістовною без наміру здійснювати вказану у ній діяльність, а отже, набувати нових прав та обов'язків. Отже, наявність у фінансової установи ліцензії є не лише підтвердженням правоздатності цієї фінансової установи, але і впливає на її дієздатність. Наведемо ряд аргументів на користь цієї позиції.
В цивільному праві України склалось правило про те, що правоздатність та дієздатність юридичної особи співпадають у моменті виникнення. Цивілісти висловлюють і обґрунтовують думку про те, що юридична особа стає правосуб'єктною з моменту створення, тобто у момент реєстрації стає не тільки правоздатною, а й дієздатною, і має можливість набувати цивільні права та обов'язки, здійснюючи їх через свої органи Цивільне право України. Підручник у 2-х т./ Борисова В.І. (кер. авт. кол.), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатєєвої, В.Л.Яроцького. - К.: Юрінком Інтер, 2004 - Т.1 (480 с.) С.129-130. Статті 91-92 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) розглядають поняття цивільної правоздатності та цивільної дієздатності окремо, надаючи їм чіткі визначення. Так, виходячи з норми ч.1 ст. 91 ЦКУ, цивільну правоздатність юридичної особи загалом можна визначити як здатність юридичної особи мати цивільні права та обов'язки. При цьому ці права та обов'язки є такими ж, що має у складі своєї правоздатністю, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.
Цивільною дієздатністю, за статтею 92 ЦКУ є здатність юридичної особи набувати цивільних прав та обов'язків та здійснювати їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.
Стаття 91 ЦКУ містить норму (частина 3 вказаної статті) про те, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Проте суть правоздатності за ЦКУ полягає у здатності мати права, а здатність реалізувати або здійснювати ці права є дієздатністю. Цивільна правоздатність фінансової установи, як і цивільна правоздатність інших юридичних осіб, виникає з моменту її створення (ч.4 ст. 91 ЦКУ), а виникнення дієздатності, особливо, коли мова йде про ліцензування певної діяльності фінансових установ, може суттєво розбігатися у часі з виникненням правоздатності. Наявність права на здійснення фінансових операцій без його реалізації для фінансової установи може мати негативні наслідки. У зв'язку з цим доречно навести такий приклад: Національний банк України має право відкликати банківську ліцензію у банка, що протягом року з дня одержання банківської ліцензії не здійснив жодної банківської операції. Рішення Національного банку України про відкликання банківської ліцензії є підставою для звернення до суду з позовом про ліквідацію банка (ст.20 Закону України “Про банки і банківську діяльність”).
Тепер за аналогією закону застосуємо згадані норми до процедури виникнення та діяльності фінансових установ. З моменту державної реєстрації дієздатність фінансової установи є обмеженою. Маючи предметом своєї діяльності здійснення фінансових операцій, одразу після створення та реєстрації жодна з фінансових установ не набуватиме цивільних прав та обов'язків, пов'язаних безпосередньо з предметом та метою діяльності, а фактично - з цілями створення фінансової установи. Крім того, зважаючи, що фінансовим установам законодавчо заборонено займатися окремими видами діяльності (матеріальне виробництво, торгівля; страхування - для банків), то, будучи внесеною до єдиного державного реєстру, фінансова установа може набути цивільних прав та обов'язків лише, наприклад, за договорами купівлі-продажу майна для здійснення майбутньої діяльності, міни, оренди та деяких інших. Реалізувати права та набувати обов'язків, пов'язаних з основною діяльністю, через свої органи фінансова установа може лише після отримання відповідного дозволу (ліцензії).
Таким чином, реєстрацію фінансової установи можна назвати узаконенням, визнанням державою в особі уповноважених державних органів самого факту створення та існування конкретної юридичної особи в якості фінансової установи. В цьому виявляється непряме юридичне підтвердження можливості цієї юридичної особи мати права і обов'язки фінансової установи.
Інший бік легітимації фінансової установи полягатиме у наданні державою юридичній особі, зареєстрованій у якості фінансової установи, права на вчинення дій, що становлять предмет діяльності фінансової установи (здійснення фінансових операцій), шляхом видачі ліцензій та (або) дозволів.
Таким чином, розглянувши теоретико-правові засади створення фінансових установ в Україні, дослідивши процедуру державної реєстрації фінансових установ та ліцензування їх операцій окремо та в їх єдності, пропонуємо застосувати поняття легітимації фінансових установ, яке, нашого погляду, допоможе усунути розбіжності у використанні та неоднозначність розуміння ключових понять у сфері ліцензування на ринках фінансових послуг.
З метою вирішення зазначених проблемних аспектів, наведемо визначення легітимації фінансових установ, що пропонується для застосування в науці адміністративного та фінансового права.
Легітимація фінансових установ - це процедура надання державою в особі відповідних державних органів властивостей законного існування юридичної особи в якості фінансової установи та надання їй права на провадження діяльності зі здійснення визначених законом операцій.
Наведемо також і вузьке поняття легітимації фінансових установ.
Легітимація фінансових установ може також бути визначена як система впорядкованих законодавством дій державних органів зі здійснення процедури державної реєстрації фінансових установ та видачі їм ліцензій на здійснення фінансових операцій.
1.3 Система органів, що здійснюють державне регулювання створення фінансових установ, та їх повноваження у цій сфері

В адміністративному праві існує поняття адміністративно-правового регулювання, під яким розуміють систему адміністративно-правових засобів, що опосередковують регулювання суспільних відносин, які виникають з приводу реалізації виконавчої влади. Акопов Л.В., Смоленский М.Б. Административное право: Учебник. - М.: Издательско-торговая корпорация “Дашков и К”; Ростов-н /Д: “Наука-Пресс”, 2007. - (352 с.) С. - 26 Відносини з приводу реалізації виконавчої влади виникають у різних сферах суспільного буття, вони є різними за змістом і характером, але при виникненні таких відносин обов'язково є необхідність їх адміністративно-правового або державного регулювання.
Подібного роду відносини виникають при створенні фінансових установ, коли є необхідність проведення їх державної реєстрації та ліцензування їх операцій.
Відповідно до ст. 1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” державним регулюванням ринків фінансових послуг є здійснення державою комплексу заходів щодо регулювання та нагляду за ринками фінансових послуг з метою захисту інтересів споживачів фінансових послуг та запобігання кризовим явищам. Однією з форм державного регулювання ринків фінансових послуг згідно зі ст. 20 Закону виступають ведення державних реєстрів фінансових установ та ліцензування діяльності з надання фінансових послуг. Проте зважаючи на проведене нами дослідження понять державної реєстрації та ліцензування на ринках фінансових послуг, вважаємо за доцільне пункт 1 частини 1 ст. 20 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” викласти в наступній редакції: “Державне регулювання діяльності на ринках фінансових послуг здійснюється шляхом:
1) державної реєстрації фінансових установ та ліцензування їх операцій;”
У банківському праві існує поняття регулювання банківської діяльності Розділ IV Закону України “Про банки і банківську діяльність” або банківського регулювання, що відповідно до ст. 1 Закону України “Про Національний банк України” полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальності за порушення банківського законодавства. Однак регулювання банківської діяльності або банківське регулювання не було б помилкою назвати державним регулюванням банківської діяльності. В цьому разі воно охоплювало б, з нашого погляду, не лише порядок проведення банківського нагляду, а і сам банківський нагляд. Тому відповідну норму ст. 1 Закону України “Про Національний банк України” пропонуємо викласти у наступній редакції: “Державне регулювання банківської діяльності - здійснення державою комплексу заходів щодо упорядкування відносин на ринку банківських послуг, контролю та нагляду за учасниками ринку банківських послуг та профілактики зловживань і порушень у цій сфері”.
Регулювання банківської діяльності втілюється у формах адміністративного та індикативного регулювання. Державна реєстрація банків та ліцензування їх операції відносяться до адміністративного регулювання (ст. 66 Закону України “Про банки і банківську діяльність”).
В дисертаційній роботі розглядається питання, пов'язані з інвестиційними фондами і компаніями, що є учасниками ринку цінних паперів, тому доцільно проаналізувати поняття державного регулювання ринку цінних паперів.
Державне регулювання ринку цінних паперів - здійснення державою комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком цінних паперів та їх похідних та запобігання зловживанням і порушенням у цій сфері (ст. 1 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”). Формою державного регулювання ринку цінних паперів, відповідно до ст.3 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів”, зокрема, є видача ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.
Як вбачається з проаналізованого, державне регулювання, зокрема державна реєстрація фінансових установ та ліцензування їх діяльності як форми державного регулювання здійснюється державою в особі державних органів, наділених владними повноваженнями.
З органів, що здійснюють державне регулювання ринків фінансових послуг, у ст. 21 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” складено систему. Державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється:
щодо ринку банківських послуг - Національним банком України;
щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів - Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
щодо інших ринків фінансових послуг - спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг - Державною комісією з регулювання фінансових послуг (Держфінпослуг).
Державних реєстраторів, які являють собою, так би мовити, завершальну ланку з державної реєстрації юридичних осіб, в тому числі банків та інших фінансових установ, також необхідно зазначити у цьому списку, однак державні реєстратори є посадовими особами, які відповідно до ст. 6 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, підпорядковуються міському голові міста обласного значення, або голові районної, районної в м місті Києві та Севастополі державної адміністрації.
Проте слід особливо наголосити, що вказана вище послідовність випливає суто із законодавства України, а на практиці вона має особливості щодо кожного з видів фінансових установ в Україні, про що йтиметься у кожному спеціальному розділі даного дисертаційного дослідження.
Повноваження Національного банку України з державної реєстрації банків регулюються Законом України „Про Національний банк України” та окремими нормативно-правовими актами Національного банку, базовим з яких є Положення про порядок створення та державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затверджене постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375 (далі - „Положення № 375”). При цьому Закон України „Про Національний банк України” лише декларує право Національного банку здійснювати реєстрацію банків, а суть його повноважень з проведення реєстрації банків розкривається Законом України „Про банки і банківську діяльність” та Положенням про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375.
Відповідно до Закону України „Про банки і банківську діяльність” Національний банк України здійснює державну реєстрацію банку, після проходження якої, згідно із ст. 2 Закону банк мав би набути статусу юридичної особи, а Національний банк України видав би банку свідоцтво про його державну реєстрацію за встановленою НБУ формою (ст. 17 Закону). Незважаючи на те, що ці норми збереглись у Законі України „Про банки і банківську діяльність”, на сьогоднішній день всі фінансові установи України, включаючи банки набувають статусу юридичних осіб тільки після реєстрації відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”. У Законі, проте, вказано (ч. 2 ст. 3), що спеціальними законами можуть бути встановлені особливості державної реєстрації, зокрема, банків, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок). Однак, на нашу думку, ці особливості стосуються лише порядку проведення державної реєстрації установчих документів у відповідних структурах - Національному банку України, Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України - та порядку перевірки в межах цієї процедури комплектності та правильності оформлення інших документів, що необхідно перевірити з метою подальшої державної реєстрації фінансових установ в якості юридичних осіб. Тобто якщо розглядати державну реєстрацію фінансових установ як кінцевий етап їх створення, після проведення якого фінансова установа набуває статусу юридичної особи, то Національний банк України та Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України виконують у схемі державної реєстрації банків та інших фінансових установ роль органів, що перевіряють комплектність та зміст документів, які подаються для державної реєстрації банку (фінансової установи), а також реєструють не саму фінансову установу як юридичну особу, а лише погоджують її установчі документи у відповідності до ч. 4 ст. 8 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”. Зважаючи на це, в подальшому, при використанні поняття „державна реєстрація банку” у застосуванні до функції Національного банку України, а „державна реєстрація фінансової установи” у застосуванні до Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг, буде матися на увазі „державна реєстрація установчих документів банку та іншої фінансової установи” відповідно, що виглядатиме більш коректно з точки зору чинного нині законодавства.
З метою здійснення державної реєстрації банку, Національний банк України має такі повноваження:
1) установлювати плату за проведення реєстрації банків та видачу ліцензій;
2) приймати за заявою засновників банку та розглядати документи, необхідні для здійснення державної реєстрації банку згідно з переліком, встановленим ст. 17 Закону України „Про банки і банківську діяльність” та п. 3.1. Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375;
3) відкривати тимчасовий рахунок для накопичення підписних внесків засновників банку та інших учасників банку; З частини 3 статті 17 Закону України “Про банки і банківську діяльність” пропонуємо виключити слова “та інших учасників банку”, оскільки ми вважаємо, що на етапі заснування банку його учасники одночасно є засновниками.
4) встановлювати вимоги до розмірів та порядку формування статутного капіталу майбутнього банку;
5) відмовляти банку у використанні запропонованого ним найменування за умов, наведених у ст. 15 Закону України „Про банки і банківську діяльність”;
6) приймати рішення про державну реєстрацію банку;
7) видавати банку свідоцтво про державну реєстрацію за встановленою Національним банком України формою;
8) вести Державний реєстр банків.
Передумови для виникнення Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України з'явились у 2001 році відповідно до Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, в якому вона не мала конкретної назви, а називалась умовно - уповноважений орган. Створено Комісію наприкінці 2002 року Указом Президента України від 11.12.2002 № 1153/2002 „Про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України” в якості центрального орану виконавчої влади зі спеціальним статусом. З цього часу Комісія стає уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг України.
Правовий статус Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України поки що не врегульований законодавчо, а регулюється Положенням про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України, затвердженим Указом Президента України від 04.04.2003 № 292/2003. Одним з основних завдань Комісії, визначеним Указом, є здійснення державного регулювання та нагляду за наданням фінансових послуг і додержанням законодавства у цій сфері. Однак, державну реєстрацію фінансових установ не визначено формою державного регулювання ринків фінансових послуг. Відповідно до ст. 20 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” формами державного регулювання ринків фінансових послуг названо ведення державних реєстрів фінансових установ та ліцензування діяльності з надання фінансових послуг, а пункт 4 Указу Президента України від 04.04.2003 № 292/2003 дещо уточнює вказане повноваження, формулюючи його як повноваження здійснювати реєстрацію фінансових установ та вести Державний реєстр фінансових установ. При аналізі вказаних контекстів виходить, що здійснення, так би мовити, первинної реєстрації фінансових установ (зважаючи, що остаточна реєстрація здійснюється системою державних реєстраторів) логічно продовжує ведення Державного реєстру фінансових установ і, ці два повноваження у синтезі, є формою державного регулювання ринків фінансових послуг. Зважаючи на це, а також враховуючи пункт 3 вказаного Указу Президента України, перелік фінансових установ, реєстрація яких здійснюється Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України, включає наступні фінансові установи: страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, довірчі товариства, кредитні спілки, лізингові та факторингові компанії, кредитно-гарантійні установи, ломбарди, інші учасники ринків фінансових послуг (крім банків, професійних учасників фондового ринку, інститутів спільного інвестування в частині їх діяльності на фондовому ринку, фінансових установ, які мають статус міжурядових, міжнародних організацій, Державного казначейства України та державних цільових фондів).
Особливості та деталі повноважень Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України з реєстрації кожного з видів фінансових установ буде розглянуто у главі ІІІ дисертаційного дослідження, а узагальнюючи їх, можна вказати, що Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України має, зокрема, наступні повноваження у сфері реєстрації фінансових установ:
1) установлює плату за реєстрацію документів та видачу ліцензій Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 29.12.2003 № 188 “Про встановлення плати за видачу ліцензій”;
2) установлює обмеження на суміщення надання певних видів фінансових послуг (при реєстрації це повноваження втілюється у недопущенні відтворення такого суміщення в установчих документах фінансової установи);
3) установлює критерії та нормативи щодо ліквідності, капіталу та платоспроможності, прибутковості, якості активів та ризиковості операцій, якості систем управління та управлінського персоналу, додержання правил надання фінансових послуг (при реєстрації це повноваження може відтворюватись у правильності відповідних розрахунків в установчих документах та планах (бізнес-планах) майбутньої діяльності фінансової установи);
4) визначає у передбачених законом випадках порядок створення, формування і використання резервних та інших фондів фінансових установ (перевіряються розміри та порядок формування відповідних фондах, вказані в установчих документах);
5) установлює вимоги щодо програмного забезпечення та спеціального технічного обладнання фінансових установ, пов'язаних з наданням фінансових послуг (при реєстрації, як правило, може вимагатись, щоб у статуті відповідної фінансової установи було вказано, що остання забезпечена таким обладнанням, а фактично ця вимога перевіряється при здійсненні ліцензування операцій з надання фінансових послуг);
6) визначає професійні вимоги до керівників, головних бухгалтерів фінансових установ та може вимагати звільнення з посад осіб, які не відповідають установленим вимогам для зайняття цих посад (до речі, ці вимоги є більш детальними, ніж вимоги до керівників банків в Україні та регламентуються окремим актом Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України - розпорядженням від 13.07.2004 № 1590 „Про затвердження Професійних вимог до керівників та головних бухгалтерів фінансових установ”);
7) визначає перелік внутрішніх положень та процедур, які мають розробити визначені законодавством види фінансових установ.
Отже, повноваження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України є доволі простими та доступними з окремими особливостями, про які йтиметься нижче.
Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку має повноваження з легітимації інститутів спільного інвестування (про які йтиме мова у главі ІІІ дисертації). Ці повноваження ДКЦПФР, регулюються, зокрема Законом України “Про державне регулювання ринків цінних паперів в Україні”, однак детально на цьому питанні зупинятись не будемо, оскільки вказані повноваження є ідентичними до розглянутих, а інвестиційні фонди та компанії є єдиними з переліку фінансових установ, що легітимуються не Держфінпослуг.
Останньою „інстанцією” з державної реєстрації всіх без винятку фінансових установ в Україні є державні реєстратори. Саме після проходження цієї стадії з державної реєстрації будь-яка фінансова установа вноситься до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та набуває статусу юридичної особи.
Поняття державного реєстратора та повноваження державних реєстраторів в Україні регулюються Законом України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003, що набув чинності з 01.07.2004.
Державний реєстратор, відповідно до ст. 1 Закону, - це посадова особа, яка від імені держави здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за процедурою, що виписана у Законі. Державний реєстратор призначається на посаду та звільняється з посади міським головою міста обласного значення або головою районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації за погодженням із спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації. Державний реєстратор підпорядковується міському голові міста обласного значення або голові районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації.
Згідно зі ст. 6 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” державний реєстратор має такі повноваження з державної реєстрації в широкому сенсі останнього поняття (оскільки Закон визначає під державною реєстрацією взагалі і державну реєстрацію юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, і державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців, і державну реєстрацію припинення юридичних осіб та припинення підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, і державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб або зміни імені або місця проживання фізичних осіб-підприємців):
- проводить державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;
- проводить резервування найменувань юридичних осіб;
- передає органам державної статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування повідомлення та відомості з реєстраційних карток про вчинення реєстраційних дій, які передбачені Законом, у тому числі щодо створення та ліквідації відокремлених підрозділів юридичних осіб;
- формує, веде та забезпечує зберігання реєстраційних справ;
- здійснює оформлення та видачу свідоцтв про державну реєстрацію, а також їх заміну;
- оформлює та видає виписки, довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;
- проводить державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб та державну реєстрацію зміни імені або місця проживання фізичних осіб-підприємців;
- проводить державну реєстрацію припинення юридичних осіб підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями;
- звертається до суду із заявою про зміну мети установи у встановленому законом порядку.
Окрім державних реєстраторів Закон (ст. 7) передбачає існування спеціально уповноваженого органу з питань державної реєстрації не створено. Окремі його функції виконує Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва., який також має певні повноваження, проте не з реєстрації, а з забезпечення процесу її проведення.
Так, спеціально уповноважений орган затверджує форми реєстраційних карток, довідки, витягу та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; організовує навчальну підготовку та підвищення кваліфікації державних реєстраторів, погоджує кандидатури на зайняття посади державного реєстратора; видає посвідчення та печатку державного реєстратора; забезпечує замовлення, постачання, облік та звітність щодо витрачання бланків свідоцтв про державну реєстрацію та бланків виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; і, нарешті, функція формування та ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців покладена саме на спеціально уповноважений орган, а не на державних реєстраторів.
Спільним повноваженням для всіх органів, що розглядались вище, є повноваження відмови у проведенні державної реєстрації.
Національний банк України, згідно зі ст. 18 Закону України „Про банки і банківську діяльність”, може відмовити в державній реєстрації банку у разі, якщо:
1) порушено порядок створення банку;
2) установчі документи банку не відповідають законодавству України;
3) подано неповний пакет документів, необхідних для державної реєстрації банку або ці документи не відповідають вимогам Закону „Про банки і банківську діяльність” чи нормативно-правових актів Національного банку України;
4) у Національного банку України є докази, що підтверджують відсутність бездоганної ділової репутації чи відсутність задовільного фінансового стану принаймні одного із засновників, що мають істотну участь у банку;
5) професійна придатність та ділова репутація голови виконавчого органу і головного бухгалтера банку, а також членів виконавчого органу банку не відповідають вимогам Національного банку України.
Про неповноту поданого пакета документів та/або про невідповідність професійної придатності та ділової репутації голови правління (ради директорів) та головного бухгалтера Національний банк України зобов'язаний повідомити уповноваженим особам банку не пізніше місячного строку з дати подання документів.
Про відмову у державній реєстрації банку Національний банк України приймає мотивоване рішення. Засвідчена Національним банком копія цього рішення надсилається уповноваженій особі банку рекомендованим листом або вручається під розпис.
Повноваження відмови Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України у здійсненні державної реєстрації фінансової установи мають деякі особливості, в залежності від виду фінансової установи. Проте в узагальненому вигляді вони мало чим відрізняються від підстав, за наявності яких Національний банк України має право відмовити у здійсненні державної реєстрації банку: це, по-перше подання неповної або недостовірної інформації, що потрібна для реєстрації конкретної фінансової установи; по-друге, невідповідність поданих документів вимогам чинного законодавства; по - третє, - невідповідність фінансової установи меті, згідно з якою вона створюється. Основною відмінністю між розглянутими повноваженнями відмови є те, що Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг у своїх нормативних актах, що стосуються реєстрації більшості з видів фінансових установ, не вбачає необхідності відмовляти у проведенні реєстрації фінансової установи за умов невідповідності ділової репутації та професійної придатності керівників фінансової установи вимогам власного розпорядження від 13.07.2004 № 1590 „Про затвердження професійних вимог до керівників та головних бухгалтерів фінансових установ”. Цей недолік має бути виправлений з метою запобігання залучення до керівництва фінансовими установами непрофесійних та недосвідчених осіб та непорядних осіб з незадовільною діловою репутацією.
Підстави відмови у проведенні державної реєстрації юридичних осіб державними реєстраторами вказано у ст. 27 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, вони є подібними тим підставам, що вже були розглянуті.
Підводячи підсумки, слід наголосити на тому, що станом на сьогодні система, так би мовити, подвійної державної реєстрації банків та інших фінансових установ не є ефективною, оскільки мета започаткування такої системи - спрощення процедури державної реєстрації юридичних осіб взагалі та фінансових установ окремо - є на даний момент недосяжною. Фінансові установи у всьому світі, є досить вагомими суб'єктами у сфері сукупного грошового обігу, в організації платіжно-розрахункових відносин, є посередниками у сфері фінансів, і тому, з нашого погляду є доречним здійснення реєстрації фінансової установи саме тим органом, що здійснює подальший нагляд за діяльністю фінансової установи (державна реєстрація фінансової установи є складовою частиною нагляду за її діяльністю). Функція державних реєстраторів повинна полягати лише у тому, щоб включити будь-яку фінансову установу до Єдиного державного реєстру, що існує в державі, для спрощення отримання інформації будь-якими суб'єктами, які мають на це право, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Крім того, нагромадження переліку документів та інформації, необхідної для подання з метою проходження процедури реєстрації установчих документів (1 етап) в Національному банку України, Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, а потім проходження процедури державної реєстрації як юридичної особи відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” (2 етап) не тільки не спрощує, а заплутує і суттєво утруднює розуміння суті державної реєстрації фінансових установ в Україні, через що проходження цієї процедури затягується на досить тривалий строк. Проблемним також є і питання оплати „за послуги” державних органів з проведення державної реєстрації. Так, статтею 10 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” передбачено право справляти реєстраційний збір за державну реєстрацію юридичних осіб, нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено право Національного банку України справляти плату за державну реєстрацію банків, Указ Президента України від 11.12.2002 № 1153/2002 „Про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України”, в свою чергу, надає право Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України справляти плату за державну реєстрацію фінансових установ. Вказана плата є суттєвою. Наприклад, постановою Правління Національного банку України від 12.08.2003 № 333, що затвердила „Перелік і тарифи послуг з реєстрації установ банків, надання ліцензій (дозволів) на здійснення банківських операцій, операцій з валютними цінностями та інших послуг, що надаються Національним банком України та його територіальними управліннями” (зі змінами) передбачено, що плата за державну реєстрацію банку складає п'ять тисяч сто гривень та тисячу двадцять гривень податку на додану вартість, що разом становить шість тисяч сто двадцять гривень.
Система подвійної оплати також не може бути врахована як фактор спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ.
Останнім вагомим проблемним питанням є доволі широкі повноваження кожного з державних органів, задіяних у процедурі державної реєстрації фінансових установ, відмовляти заявникам у проведенні державної реєстрації фінансової установи. Підстави відмови у здійсненні державної реєстрації засновницьких (установчих) документів фінансової установи дещо відрізняються від підстав відмови у проведенні державної реєстрації фінансової установи як юридичної особи, а розмаїття цих підстав взагалі ставить під сумнів, що фінансова установа може бути зареєстрована. Вказаний фактор теж не сприяє спрощенню процедури державної реєстрації фінансових установ в Україні.
Отже, за таких умов, процедура, яка існувала до створення системи державних реєстраторів була більш ефективною та доволі простою для фінансових установ. На нашу думку, передчасно вести мову про спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ шляхом відмови від їх реєстрації в державних органах, що здійснюють за ними нагляд. Більшість з фінансових установ працюють насамперед не з власними, а з залученими коштами, ці кошти можуть бути залучені від найменш захищеної категорії суспільних відносин - фізичних осіб, і законодавець не вправі ставити питання повернення коштів громадян під загрозу через спрощення процедури державної реєстрації фінансових установ як одного зі складових елементів нагляду за ними. Тому, на даному етапі розвитку ринку фінансових послуг України спрощувати процедуру державної реєстрації фінансових установ слід лише в межах законодавства, що регулює власне цю процедуру (без урахування Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”).
Розділ 2. Правові основи створення банків в Україні та ліцензування їх операцій

2.1 Порядок створення банків в Україні

Мабуть, сьогодні важко заперечити той факт, що банки є ключовою ланкою системи фінансових установ в Україні. Банки наділені правом здійснювати найширший спектр операцій, вони також посідають чільне місце у рейтингу довіри населення до діяльності фінансових установ.
Контролю та нагляду за діяльністю цих фінансових установ приділяється найбільше уваги як на практиці, так і в науковій літературі саме з метою захисту інтересів населення від зловживань у сфері надання банківських послуг, а банківський нагляд розпочинається з державної реєстрації банку. Тому ми детально розглянемо порядок легітимації банків в Україні.
З 2001 року можна виділити три, так би мовити, етапи розвитку процедури створення банків в Україні.
Перший етап, на нашу думку, розпочинається з моменту набуття чинності Законом України „Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000. Законом введено якісно нову процедуру створення та реєстрації банку, яка була більш детально розписана у порівнянні з колишнім законодавством та деталізована у Положенні про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 за номером 375. Як Закон, так і вказана постанова зазнавали чисельних змін та були неодноразово доповнені.
Другий етап, який дещо змінив підходи до аналізованої процедури, а саме встановив нові вимоги до видів установчих документів господарських товариств, в тому числі і банків, до їх змісту, до кількості учасників господарських товариств, ввів окремі інші новели, розпочинається з набуттям чинності з 01.01.2004 Цивільним та Господарським кодексами України.
Третій етап, що розпочався з набуттям чинності 01.07.2004 року Законом України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003 кардинально змінив процедуру реєстрації юридичних осіб в Україні, зокрема банків та інших фінансових установ.
Розглядаючи процес створення банків, слід вказати на те, що стаття 6 Закону України „Про банки і банківську діяльність” дозволяє створення банків у формі акціонерного товариства або кооперативного банку.
На практиці переважна більшість банків, що створюється, обирає організаційно-правову форму акціонерного товариства.
Відповідно до ст. 153 Цивільного кодексу України акціонерне товариство може бути створене, зокрема, однією юридичною або однією фізичною особою, тому першим з документів, який повинен бути підготовлений при створенні банку є оформлене належним чином рішення про створення банку.
Згідно з вимогами чинного законодавства України, що регулює діяльність банків, у випадку створення банку декількома особами оформлюється протокол зборів засновників банку про заснування цієї юридичної особи - протокол установчих зборів.
У випадку, якщо рішення про створення банку приймається однією особою, вважаємо, що воно також може оформлюватись протоколом: законодавство України не містить ні конкретних вимог до оформлення та змісту протоколу, ні обмежень щодо кількості осіб, які можуть брати участь у зборах та засіданнях, які оформлюються протоколом. Проте не суперечитиме вимогам чинного законодавства і варіант, якщо одна особа прийме рішення щодо створення банку і оформить документ з аналогічною назвою. Єдине питання при цьому може ставитись до порядку підписання такого документу. Відповідаючи на нього, можна стверджувати, що від імені фізичної особи таке рішення підписує вона власноручно або її представник, уповноважений на вчинення такої дії відповідно до норм цивільного законодавства. Від імені юридичної особи - засновника банку рішення про створення банку можуть підписуватися з використанням різних шляхів, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.
За наявності такого формулювання спектр осіб, які потенційно мають право на підписання вказаного рішення, є надто широким, і точно визначити конкретну уповноважену особу можна лише з установчих документів. Такою особою може бути особа, визначена загальними зборами учасників товариства, або всі її учасники у сукупності, може бути особа, що очолює виконавчий орган господарського товариства, або особа, якій юридичною особою видано довіреність.
По-друге, необхідно, скласти установчі документи майбутнього банку, якими, за вимогою ст.17 Закону про банки Постанови № 375, є установчий договір та статут.
Однак для акціонерних товариств відповідно до ч. 2 ст. 153 ЦК установчий договір (засновницький договір) не є установчим документом.
Господарський кодекс України (ст. 57) встановлює, що установчими документами суб'єкта господарювання, якими, зокрема, також виступають і банки, є рішення про його (суб'єкта господарювання) утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб'єкта господарювання.
Розв'язуючи цю колізію та пристосовуючи її до відносин зі створення банків, необхідно врахувати вимоги обох Кодексів та Закону “Про банки і банківську діяльність” і зробити висновок, що установчими документами, які вимагатимуться при реєстрації банку, виступатимуть і засновницький договір, і статут, і рішення про створення банку. Така вимога законодавства з питань регулювання діяльності банків може бути зумовлена, наприклад, функцією НБУ щодо захисту інтересів вкладників та інших кредиторів банку Воротіна Н.В. параграфи 1,2,4 розділ 10 у монографії Органи державної влади України/ за ред.В.Ф.Погорілка/ К.: Інститут держави і права ім. В.М.Корецького, 2002, (592 с.) С. 437, оскільки в засновницькому договорі може бути досягнена домовленість про стратегію кредитної та інвестиційної політики банку, яка не враховується в статуті. Розміщувані банком кошти не є його власними, а є залученими від вкладників та інших кредиторів, тому важливо зрозуміти правильність та безпеку політики розміщення коштів вже на етапі будь-яких попередніх домовленостей.
Інші документи, що необхідно подати для реєстрацій майбутнього банку, є суто економічними, тому, на наш погляд, слід навести їх перелік, а більшу увагу приділити саме сучасній процедурі державної реєстрації банку.
Отже, стаття 17 Закону про банки надає перелік документів (крім установчих), необхідних для здійснення реєстрації банку:
- бізнес-план, що визначає види діяльності, які банк планує здійснювати на найближчий рік, та стратегію діяльності банку на найближчі три роки згідно із встановленими Національним банком України вимогами;
- інформацію про фінансовий стан учасників, які матимуть істотну участь у банку. У разі коли засновником банку є юридична особа, надається інформація про членів ради директорів і осіб, які мають істотну участь у цій юридичній особі;
- бухгалтерську і фінансову звітність за останні чотири звітних періоди (квартали) - для учасників - юридичних осіб, які матимуть істотну участь у банку, довідку Державної податкової адміністрації України про доходи за останній звітний період (рік) - для учасників - фізичних осіб, які матимуть істотну участь у банку;
- відомості про кількісний склад спостережної ради, правління (ради директорів), ревізійної комісії;
- копію платіжного документа про внесення плати за реєстрацію банку, що встановлюється Національним банком України Постанова Правління Національного банку України від 19.03.2004 № 120 „Про затвердження Змін до деяких переліків і тарифів операцій (послуг), що здійснюються Національним банком України, його територіальними управліннями та установами за операціями (послугами), пов'язаними з діяльністю клієнтів і банків-кореспондентів Національного банку України”. ;
- нотаріально завірені копії установчих документів учасників, які є юридичними особами та матимуть істотну участь у банку;
- копії звіту про проведення відкритої підписки на акції - для банку, який створюється у формі відкритого акціонерного товариства;
- відомості про професійну придатність та ділову репутацію голови та членів правління (ради директорів) і головного бухгалтера банку. Вважаємо за доцільне більш детально зупинитись на питаннях професійної придатності та ділової репутації осіб, які входять до виконавчого органу банку та його головного бухгалтера. Якщо з категорією професійної придатності можна визначитись, застосовуючи загальноправові та звичаєві принципи, включивши до цього поняття освіту, кваліфікацію, спеціальність, спеціалізацію, досвід роботи за спеціальністю у сфері саме банківської діяльності, то поняття ділової репутації є хоч і не новим, але зовсім незрозумілим не тільки для науки банківського права, але і для практичної банківської діяльності, і от за яких причин. Закон про банки, як вказано вище, вимагає надання відомостей про ділову репутацію голови та членів правління (ради директорів) і головного бухгалтера банку, а у підпункті „з” пункту 3.1. Постанови № 375 міститься вимога про надання відомостей про бездоганну ділову репутацію голови, його заступників інших членів виконавчого органу банку, головного бухгалтера та його заступників. Закон про банки визначає поняття ділової репутації як сукупність підтвердженої інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності такої особи, її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону.
Норми ж Постанови надають окремі критерії, які можуть бути включені до поняття бездоганної ділової репутації. Слід зауважити, що вимога щодо репутації та ділових якостей майбутніх членів виконавчого органу банку відома банківській системі незалежної України з часів її відокремлення від банківської системи СРСР та становлення у самостійну систему. Вимоги щодо надання відомостей, які могли б дати уявлення про професійні здібності та ділові якості особи містились і в найпершій редакції Закону УРСР „Про банки і банківську діяльність” від 20.03.91 і у Тимчасовому положенні про порядок створення, реєстрації комерційних банків і здійснення нагляду за їх діяльністю, затвердженому Правлінням Національного банку України (протокол 16 від 17.07.92) і в практичній діяльності Національного банку України ніколи не виникало проблем щодо формування висновків стосовно професійної придатності та ділової репутації керівників та членів виконавчого органу майбутнього банку.
Однак, на наш погляд, аналізоване питання складає неабияку теоретичну цінність для науки банківського права, оскільки в повсякденному житті особи є ситуації та моменти, які можуть ставити під сумнів ознаку бездоганності її ділової репутації, тому вважаємо за доцільне більш детально зупинитись на теоретико-правових аспектах питання професійної придатності та ділової репутації осіб, які входять до виконавчого органу банку та його головного бухгалтера.
Незважаючи на те, що банківське законодавство під поняттям ділової репутації особи завжди визначало позитивні сторони ділових якостей конкретної фізичної особи, то галузь цивільного права (до набрання чинності новим Цивільним кодексом України) розповсюджувала це поняття і на фізичних, і на юридичних осіб (ст. 7 Цивільного кодексу Української РСР). Сучасне цивільне право відносить поняття ділової репутації до властивостей фізичних осіб, включаючи ділову репутацію до інституту особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи.
Отже, за змістом законодавства України, поняття ділової репутації включає в себе значну частку моральних якостей фізичної особи. А звідси випливає, що загальне поняття, надане Законом дозволяє дійти висновку, що ділова репутація особи, що претендує увійти до складу виконавчого органу банку може бути як порочною (у випадку, якщо є достатні підстави для доказів непрофесійності або непорядності такої особи), так і бездоганною (у випадку, якщо за весь час кар'єри такої особи не було нарікань щодо жодного зі складових її професійних та особистих якостей).
Норми Постанови № 375 надають окремі критерії, які можуть бути включені до поняття бездоганної ділової репутації, однак перелік документів, за якими можна зробити висновок про ділову репутацію особи, що має намір зайняти керівну посаду в банку, носить чітко обмежений характер.
З вказаного випливає висновок про те, що поняття ділової репутації в банківському праві України є не досить розробленим теоретиками науки банківського права. Воно є доволі широким і включає в себе як вимоги до освітнього рівня особи, до професійних якостей (від стажу роботи до управлінських здібностей), так і до моральних якостей особи, як то: порядність, відсутність судимості та застосування інших видів кримінальної відповідальності. Основною проблемою у наданні відточеного наукового визначення поняттю ділової репутації є відсутність будь-яких наукових визначень складових цього поняття у банківському праві, тому при практичному вирішенні проблемних питань, пов'язаних із визначенням бездоганності ділової репутації конкретної особи при погодженні її на посаду голови правління (іншого члена правління) (ради директорів) банку, головного бухгалтера (його заступника) слід виходити, крім зазначеного вище, з понять освіти, кваліфікації, спеціальності, спеціалізації, стажу роботи, які даються трудовим правом України, з відомостей самої особи, вказаних в її анкеті та інформації інших осіб про особу, яка погоджується територіальним управлінням Національного банку України на керівну посаду в банку (рекомендації).
Постанова № 375 деталізує і конкретизує вимоги Закону “Про банки і банківську діяльність”: в ній міститься інформація про зміст відомостей в документах, які подаються для державної реєстрації банку. Крім того, Постанова містить норму, яка дозволяє Національному банку України в разі потреби вимагати від засновників банку подання додаткових документів, зокрема установчих документів засновників (акціонерів), учасників - власників істотної участі банку (оригінали або копії, засвідчені в нотаріальному порядку), фінансову звітність юридичних осіб за визначеними законодавством формами, а також інформацію про відсутність заборгованості за платежами до бюджету. При цьому при формулюванні „зокрема” вказана норма допускає розширення наданого нею переліку, хоч стаття 17 Закону про банки дає всі підстави вважати, що перелік документів, вказаних в ній, є вичерпним.
З 1 липня 2004 року набув чинності Закон України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” (далі - „Закон про державну реєстрацію”) від 15.05.2003 Закон України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003 // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003, . Від цього часу процедура реєстрації юридичних осіб в Україні, зокрема банків, дещо змінилась. Частина 1 статті 3 Закону про державну реєстрацію зазначає, що його дія поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб, незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, проте у частині 2 цієї статті йдеться про можливість встановлення Законом особливостей державної реєстрації окремих суб'єктів, зокрема банків. Однак частина 3 аналізованої статті дає підстави вважати, що вказані особливості стосуються лише окремих аспектів процедури державної реєстрації банків, оскільки норма цієї частини наголошує, що банки набувають статусу юридичної особи тільки з моменту їх державної реєстрації у порядку, встановленому Законом про державну реєстрацію.
Особливостями і новелами Закону про державну реєстрацію є наступні положення.
По-перше, даний Закон дає визначення державній реєстрації як процедури: державною реєстрацією юридичних осіб відповідно до вимог Закону про державну реєстрацію є засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру (ст.4). В той же час поняття державної реєстрації банку закріплене статтею 2 Закону України „Про банки і банківську діяльність”: „Державна реєстрація банку - надання банку статусу юридичної особи відповідно до вимог глави 3 цього Закону.” Враховуючи норми обох законів, ми розуміємо поняття державної реєстрації банку наступним чином: „Державна реєстрація банку - це процедура розгляду документів, поданих засновниками з метою засвідчення Національним банком України факту створення банку, за результатом якої банку надається статус юридичної особи.”
По-друге, Закон про державну реєстрацію описує саму процедуру (порядок) державної реєстрації, яка, зокрема, включає:
перевірку комплектності документів, які подаються державному реєстратору, та повноти відомостей, що вказані в реєстраційній картці перевірку документів, які подаються державному реєстратору, на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації;
внесення відомостей про юридичну особу або фізичну особу - підприємця до Єдиного державного реєстру;
оформлення і видачу свідоцтва про державну реєстрацію та виписки з Єдиного державного реєстру.
Оскільки відповідно до ст. 5 Закону про державну реєстрацію державна реєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи, то функція Національного банку у процесі державної реєстрації банків зводиться до функції перевірки комплектності та змісту документів, які подаються для реєстрації банку, а також до реєстрації не самого банку як юридичної особи, а лише реєстрації його установчих документів у відповідності до ч. 4 ст. 8 Закону про державну реєстрацію. Проте, у ст.8 цього ж Закону, міститься норма про необхідність погодження статутів банків у Національному банку України. Ця вимога з'явилась відповідно до Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 16.03.2006. Внесення цієї зміни потребує одночасної зміни всіх нормативних актів, які засвідчують право Національного банку України здійснювати державну реєстрацію банків шляхом внесення їх до Державного реєстру банків. Насамперед ці зміни повинні торкнутися Закону України „Про банки і банківську діяльність”. Однак, на наше переконання, внесення вказаних змін можливе лише за умови виключення зі ст. 3 Закону про державну реєстрацію норми про те, що законом можуть бути встановлені особливості державної реєстрації банків. У цьому випадку функція державної реєстрації банків беззаперечно належатиме системі державних реєстраторів, а Національний банк матиме функцію погодження статутів банків, хоч, і це нами неодноразово підкреслювалось, таке становище є нелогічним, зважаючи на те, що функція нагляду за діяльністю банків залишається у Національного банку України.
По-третє, Законом про державну реєстрацію встановлено вимоги до оформлення документів, які подаються з метою державної реєстрації юридичних осіб (ст.8):
1. Документи, які відповідно до вимог цього Закону подаються (надсилаються рекомендованим листом) державному реєстратору, повинні бути викладені державною мовою.
2. Реєстраційна картка заповнюється машинодруком або від руки друкованими літерами. Якщо документи надсилаються державному реєстратору рекомендованим листом, підпис заявника на реєстраційній картці (заяві, повідомленні) повинен бути нотаріально посвідчений.
3. Установчі документи (установчий акт, статут або засновницький договір, положення) юридичної особи повинні містити відомості, передбачені законом. Це положення ст. 8 ставить під сумнів правомірність встановлення додаткових вимог до змісту установчих документів банків Постановою № 375 та одну з підстав відмови у державній реєстрації банку з причини невідповідності установчих документів банку законодавству України (п. 2 ч.1 ст. 18 Закону “Про банки і банківську діяльність”), тому що законодавство є поняттям більш широким, ніж поняття закон.
4. Статут банку подається державному реєстратору з відміткою про його погодження в Національному банку України.
5. Установчі документи юридичної особи, а також зміни до них, викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками) або уповноваженими особами, якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Підписи засновників (учасників) або уповноважених осіб на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені. У випадках, які передбачені законом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органами державної влади.
6. Документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи в країні її місцезнаходження повинен бути легалізований у встановленому порядку.
7. Вимоги щодо написання найменування юридичної особи або її відокремленого підрозділу встановлюються спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації. (Вимоги до найменування банку встановлені ст. 15 Закону „Про банки і банківську діяльність”, а також при розробці найменування банку (та інших фінансових установ) слід враховувати і правила написання найменування юридичної особи, встановлені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 09.06.2004 № 65 „Про затвердження Вимог щодо написання найменування юридичної особи або її відокремленого підрозділу”).
Законом про державну реєстрацію встановлено і інші особливості державної реєстрації юридичних осіб, які будуть висвітлені нижче.
Отже, повертаючись безпосередньо до державної реєстрації банків, слід вказати на таке.
Незважаючи на чинність Закону про державну реєстрацію, Закон України „Про банки і банківську діяльність” все ще містить норму про те, що державна реєстрація банків здійснюється Національним банком України, що створює колізію правових норм.
Перелік документів, необхідних для проведення державної реєстрації, зазначався вище, тому доцільно згадати про вимоги, які ставляться до основних з них - а саме: статуту банку та установчого договору.
Не беручи до уваги факт, що Цивільний кодекс України не визнає установчий (засновницький) договір одним з установчих документів для організаційно-правових форм, у яких дозволено створювати банки на території України, Постанова № 375 містить перелік умов, які необхідно включити до установчого договору банку. Установчий договір повинен бути підписаний засновниками (учасниками) банку та засвідчений відбитком їх печатки. Підписи фізичних осіб-засновників (учасників) засвідчуються в нотаріальному порядку (підпункт „б” пункту 3.1. Постанови № 375). Стаття 8 Закону про державну реєстрацію також вимагає нотаріального посвідчення підписів засновників (учасників) на установчих документах, але не містить прив'язки до їх статусу (фізична особа або представник юридичної особи). Тому, для надання більшої прозорості цій нормі, пропонується уточнити її наступним чином: „Підписи фізичних осіб-засновників (учасників) юридичної особи або уповноважених ними осіб на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені”. А підписи представників юридичної особи засвідчуються печаткою цієї юридичної особи.
В установчому договорі, відповідно до вимог Постанови № 375, зазначаються:
організаційно-правова форма;
напрями діяльності та спеціалізація (у разі її наявності);
мета діяльності;
склад засновників (учасників), їх найменування та місцезнаходження (телефон, платіжні реквізити, паспортні дані фізичних осіб);
склад та компетенція органів управління банку та порядок прийняття ними рішень, порядок унесення змін до установчих документів;
особа, уповноважена укладати договори та діяти від імені засновників (учасників);
розмір, порядок і строки формування статутного капіталу банку;
відповідальність сторін за невиконання взятих на себе зобов'язань;
порядок розподілу прибутків і покриття збитків банку;
порядок реорганізації та ліквідації банку;
кількість та розмір часток кожного з учасників і порядок унесення ними вкладів (для товариств з обмеженою відповідальністю). Ця вимога постанови вже повинна була б бути скоректована згідно з Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо форми створення банків та розміру статутного капіталу” від 14.09.2006, відповідно до якого товариство з обмеженою відповідальністю вже не є однією з організаційно-правових форм банків в Україні.
Як показує практика, банки, в цілому, дотримуються вимог до змісту установчого договору при його укладенні, але, звичайно, слід зауважити, що, виходячи з принципу свободи договору, закріпленого статтею 627 Цивільного кодексу України та вільного волевиявлення сторін при його укладенні диктувати в імперативному порядку обов'язковість включення до змісту установчого договору окремих умов (наприклад, мета діяльності банку), напевне, є не зовсім правильним. Вважаємо, що істотні умови установчого договору, мають бути вказані у Законі України “Про банки і банківську діяльність”, а не у підзаконному нормативно-правовому акті Національного банку України.
Вимоги до змісту статуту банку встановлені ст. 16 Закону “Про банки і банківську діяльність”. Статут банку обов'язково має містити інформацію про:
1) найменування банку;
2) його місцезнаходження;
3) організаційно-правову форму;
4) види діяльності, які має намір здійснювати банк;
5) розмір та порядок формування статутного капіталу банку, види акцій банку, їх номінальну вартість, форми випуску акцій (документарна або бездокументарна), кількість акцій, що купуються акціонерами;
6) структуру управління банком, органи управління, їх компетенцію та порядок прийняття рішень;
7) порядок реорганізації та ліквідації банку відповідно до глав 5 та 16 Закону про банки;
8) порядок внесення змін та доповнень до статуту банку;
9) розмір та порядок утворення резервів та інших загальних фондів банку;
10) порядок розподілу прибутків та покриття збитків;
11) положення про аудиторську перевірку банку;
12) положення про органи внутрішнього аудиту банку.
Особливе місце у процесі підготовки банку до процесу його державної реєстрації посідає присвоєння йому найменування. Загальні норми, що стосуються найменування юридичної особи, встановлені статтею 90 Цивільного кодексу України. Стаття 15 Закону про банки деталізує ці норми і встановлює, що банк повинен мати повне та скорочене офіційні найменування українською та іноземними мовами. Найменування банку має містити слово "банк", а також вказівку на організаційно-правову форму банку. Відповідно до вказаної статті банк повинен мати печатку зі своїм повним офіційним найменуванням. Зовнішній вигляд та вимоги до оформлення печатки банку не встановлюється жодним нормативно-правовим актом Національного банку України. Єдиним нормативним актом, що станом на поточну дату регулює порядок виготовлення печаток і штампів, а також встановлює вимоги до змісту інформації, яка повинна бути відображена на печатці є Інструкція про порядок видачі міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, господарським об'єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів та затвердження Умов і правил провадження діяльності з відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11.01.1999 № 17. Пункт 3.2.6 Інструкції встановлює, що підприємства установи, організації, господарські об'єднання, суб'єкти підприємницької діяльності, об'єднання громадян, суб'єкти господарювання інших організаційних форм підприємництва можуть мати тільки по одному примірнику основної каучукової або металевої печатки. Пункти 3.3.3 та 3.3.7 Інструкції формулюють інші вимоги до оформлення змісту печатки. Так, проста печатка може виготовлятись круглою або трикутною; напис на печатках повинен відповідати назві, яка зазначена в свідоцтві про державну реєстрацію; на печатках повинен зазначатись ідентифікаційний код суб'єкта підприємницької діяльності (мається на увазі юридична особа). Трикутна печатка виготовляється лише для організацій, що не мають рахунків у Національному та комерційних банках (п. 3.2.9 Інструкції).
Переносячи ці вимоги на банки, слід вказати, що печатка банку повинна бути круглою, містити повне офіційне найменування банку відповідно до його свідоцтва про державну реєстрацію з указанням ідентифікаційного коду банку. Якщо печатка банку має всі зазначені реквізити, то, навіть, якщо в центральній частині печатки, як це буває на практиці, написано „ПРАВЛІННЯ” або „СПОСТЕРЕЖНА РАДА”, то цю печатку, на наш погляд, також слід вважати печаткою банку, оскільки інших вимог та заборон щодо її оформлення чинним законодавством України не встановлено.
Слово "банк" та похідні від нього стаття 15 Закону про банки дозволяє використовувати у назві лише тим юридичним особам, які зареєстровані Національним банком України як банк і мають банківську ліцензію. Виняток становлять міжнародні організації, що діють на території України відповідно до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та законодавства України.
Не дозволяється використовувати для найменування банку назву, яка повторює вже існуючу назву іншого банку або вводить в оману щодо видів діяльності, які здійснює банк. Вживання у найменуванні банку слів "Україна", "державний", "центральний", "національний" та похідних від них можливе лише за згодою Національного банку України. Ця частина статті 15 Закону про банки є, з нашого погляду, особливо специфічною. Наприклад, у банківській системі України існували „Український кредитно-торговий банк” дані на 11.05.2005 (банк нещодавно перейменовано), „Торгово-промисловий банк” (ліквідований). (Чи вводить ця назва в оману щодо видів діяльності, які здійснює банк, якщо статтею 48 Закону про банки торговельна діяльність для банків є прямо забороненою? Інші приклади: „Державний експортно-імпортний банк України”, ВАТ„Імпортно-експортний банк” (імпортно-експортна діяльність) ці банки існують з такими назвами і зараз. Теоретично це питання залишається відкритим, практично - якщо банки існують саме з такими найменуваннями, а реакція на це Національного банку відсутня (адже Національний банк України має право відмовити у використанні банком запропонованого найменування за наведених підстав), то пояснити це можна лише наступним чином: такі найменування зареєстровані до набрання чинності Законом про банки або такі найменування не вводять в оману щодо видів діяльності, які здійснює банк. І якщо вірним є останнє припущення, то незрозумілим є існування ч. 4 ст. 15 Закону про банки.
Підрозділ банку використовує найменування лише того банку, підрозділом якого він є. До назви структурного підрозділу банку може додаватися найменування місцезнаходження цього підрозділу. Остання частина статті 15 залишає проблему визначення терміну: „найменування місцезнаходження”. Це, напевне, може бути і конкретна адреса і, якщо відділення банку знаходиться, наприклад у магазині „Фуршет”, і найменування цього магазину. За такого формулювання статті, на нашу думку, цілком можливою є назва відділення „Відділення „Фуршет” банку ХХХ”, і такі відділення існують на практиці.
У зв'язку з колізіями, що виникли, Національний банк України разом з Державним комітетом України з питань и т.д.................


Перейти к полному тексту работы



Смотреть похожие работы


* Примечание. Уникальность работы указана на дату публикации, текущее значение может отличаться от указанного.