На бирже курсовых и дипломных проектов можно найти образцы готовых работ или получить помощь в написании уникальных курсовых работ, дипломов, лабораторных работ, контрольных работ, диссертаций, рефератов. Так же вы мажете самостоятельно повысить уникальность своей работы для прохождения проверки на плагиат всего за несколько минут.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ 

 

Здравствуйте гость!

 

Логин:

Пароль:

 

Запомнить

 

 

Забыли пароль? Регистрация

Повышение уникальности

Предлагаем нашим посетителям воспользоваться бесплатным программным обеспечением «StudentHelp», которое позволит вам всего за несколько минут, выполнить повышение уникальности любого файла в формате MS Word. После такого повышения уникальности, ваша работа легко пройдете проверку в системах антиплагиат вуз, antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru. Программа «StudentHelp» работает по уникальной технологии и при повышении уникальности не вставляет в текст скрытых символов, и даже если препод скопирует текст в блокнот – не увидит ни каких отличий от текста в Word файле.

Результат поиска


Наименование:


Курсовик Понятие и причины пробелов в праве: первичные (первоначальные), и последующие (вторичные), действительные, мнимые (кажущиеся). Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права-способ преодоления пробела. Пути решения проблемы.

Информация:

Тип работы: Курсовик. Предмет: Правоведение. Добавлен: 03.10.2007. Сдан: 2007. Уникальность по antiplagiat.ru: --.

Описание (план):


2
ПЛАН
Введение……………………………………………………………………3
1. Понятие и причины пробелов в праве………………………………….4
2. Способы устранения пробелов в праве……………………………….10
3. Аналогия закона и аналогия права……………………………………20
Заключение……………………………………………………………….27
Список использованной литературы………………………………....28
Введение

В настоящей исследовательской работе я бы хотела остановить свое внимание на вопросах пробельности законодательства, которые являются сегодня центральными движущими силами развития права и законодательства страны в целом. Мы хотим признаваться правовым государством, однако, как это не печально звучит, пока не будут максимально возможно урегулированы отношения, которые поддаются правовому воздействию и входят в правовое поле законодателя, пока не будет должным образом воплощена в законе юридическая техника и усовершенствованы приемы и методы толкования права, наша страна будет оставаться лишь на пути к провозглашению себя правовым.
Несомненно, проблема наличия пробелов характерна для любого законодательства, однако она особенно ярко дает о себе знать в условиях развития нашего государства, когда на смену одной системе управления пришла другая, которая пока еще не может охватить всех вопросов и заполнить все пустоты правовой действительности.
Таким образом, в своей работе я бы хотела остановиться на следующих аспектах: дать понятия пробела в праве, его различные трактовки с точки зрения теории государства и права, определить виды пробелов, причины их возникновения, а также способы их возможного восполнения. В мое поле зрения попадают также такие вопросы, как аналогия права и аналогия закона, условия и возможности их применения в различных отраслях российского законодательства, а также проблематика восполнения пробелов судьями на фоне проблемы разграничения судебной и законодательной власти. Последний вопрос мне бы хотелось рассмотреть, прежде всего, в историческом разрезе.
Другими словами, целью и основной задачей моего исследования является - выяснения путей восполнения и устранения пробелов в праве в условиях развития нашего государства.
1. Понятие и причины пробелов в праве

В процессе правоприменения возникают такие ситуации, когда невозможно принять решение на основе существующих норм права, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве и праве.
Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.
Отличительная черта пробела в праве состоит в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила, адекватного правового регулирования социальной сферы.
Пробелы могут быть различными. Прежде всего выделяют пробелы во время появления: первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений.
Пробелы могут быть в законах, в указах главы государства, в постановлении правительства, в инструкции министерства. В соответствии со структурой норм права выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции. Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 96.
В принципе пробелы в праве, как и случае полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако, в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно - в процессе правоприменения. В связи с этим Алексеев С. С. Вполне справедливо отмечает, что «восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.
Становится ясно и понятно, что существуют пробелы в праве особо при проведении кодификации. Эта проблема встает наиболее остро, когда выявлются сферы жизнедеятельности человека, неохваченные правом. При этом следует особое внимание уделять не только недостатком и неточностям действующего законодательства, но и глубже понимать сам правоприменительный процесс в целом. И действительно, ведь именно на практике чаще всего встает ребром вопрос об отсутствии той или иной нормы права, отсутствии урегулированности спорных правоотношений. устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.
Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.
Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное и юридической литературе нет однозначной его трактовки, так как смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.
Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Однако, мне бы хотелось отметить, что существуют действительные и мнимые пробелы в праве.
Так, действительный пробел - это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. С. 143.

Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования. Проблематика дачи официальной правовой оценки спорного правоотношения, прежде всего, судами будет рассмотрена мною ниже.
Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.
Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.
Говоря о понятии такой категории как пробел в праве можно остановиться на следующих его определениях.
Пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.
Пробелы в праве - это своего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве.
Пробелы - это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности.
Помимо всего прочего, можно говорить и об объеме пробельности в праве: говорить о полном отсутствии необходимых нормативных актов либо о неполноте действующего нормативного акта. Объем пробельности - также существенно важный момент в урегулированности правоотношений.
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.11 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. С. 67.
Тут же хотелось бы подчеркнуть, что пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным.
Другими словами, пробел в праве есть всегда молчание права.2 Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. С. 23.

Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю (это касается, прежде всего административного и уголовного законодательства).
Основными критериями установления пробелов выступают:
потребность правового регулирования.
не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
воля государства на создание соответствующих норм.
К сожалению, фактом является то, что достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт.
Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.
Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.
Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.
2. Способы устранения пробелов в праве.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность аналогии закона.
Собственно говоря, проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отраслях законодательства. Это обусловлено прежде всего методом урегулирования тех или иных правоотношений в той или иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений, предметом регулирования и пр. Но об этом позже, теперь же мне бы хотелось обратиться к теории.
Необходимо отметить те условия, при которых допускается устранения пробелов в праве.
Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46.

Со времени начала большой гражданско-правовой кодификации, вероятно, со времени прусского пандектного права 1794 г., и уж, конечно, со времени французского Гражданского Кодекса 1804 г. и по сегодняшний день проблематика толкования законов, восполнения пробелов в праве, создания аналогий и развития судами права занимает центральное и все еще весьма оспариваемое место в юридической методологии и практике. Поэтому неудивительно, что с утратой коммунистическими партиями руководящей роли и с повсеместным введением в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия по этой проблематике развернулась и в постсоветских государствах. Она издавна определяет место судов среди ветвей власти, и границы их автономии и независимости.
У некоторых толкователей права была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применением текста закона. Об этом гласит приказ прусского короля в 1780 году: «…мы не будем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал наши законы и тем более издавал новые законы». В ст. 46 Введения в прусское пандектное право говорится: «При принятии решений по спорным правовым вопросам судья не может придавать законам никакой смысл, кроме того, который четко определен в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета или вытекает из следующей несомненной сущности закона». Первоначальная, впоследствии измененная ст. 5 французского Гражданского Кодекса также запрещала толкование. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139.
Реформаторы- законодатели знали, конечно, уже тогда, что быть кодекса без пробелов не может, что никакой закон не может предусмотреть решение всех проблем, возникающих в жизни, что человеческий язык неизбежно многозначен. Но в этом случае право должны были интерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то при исполнительной, то при законодательной власти. Типична формулировка ст. 47 Введения в прусское пандектное право: «Если судья считает, что смысл закона вызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии и запросить ее суждение, не называя стороны, ведущие процесс».
Теоретически эта позиция восходит к законодательству эпохи Просвещения, учению Монтескье о разделении властей, оказавшему чрезвычайно большое влияние на законодательство эпохи Просвещения. Его точка зрения: «В деспотических государствах закон не существует: судья сам себе руководящий принцип…В условиях республиканского правления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют тексту закона»ж. «Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором, озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать ни силу, ни строгость закона». Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3.
Чтобы юридически осмыслить политический фон, вероятно, целесообразно прибегнуть к цитате Цезаря Беккария, который считал, тоже накануне буржуазной революции, что лучше иметь абсолютного правителя в стране, чем быть во власти множества «маленьких тиранов и полувластителей» в лице интерпретирующих судей. Толковать неясные законы подлежит законодателю.
Эта цитата полна глубокого недоверия в профессии судьи, она обобщает в очень наглядной форме то, что думали или говорили французский император Наполеон, прусский король Фридрих II или позже вожди коммунистической партии. На самом деле нельзя подходить у строгому законодательному позитивизму как к вневременной и абстрактной познавательной проблеме, следует отразить те специфические условия, в которых этот позитивизм защищался.
Просвещенному прусскому законодателю конца 18 века было очень важно воспрепятствовать тому, чтобы прусское пандектное право подвергалось толкованию в духе традиционных прав, предписаний и обычаев. Провозглашенное намерение Гражданского Кодекса заключалось в том, чтобы закрепить результаты буржуазной революции и подавить всякую попытку реанимации старых, феодальных отношений: обязательства должны возникать из договора, из других действий или актов волеизъявления или непосредственно из позитивного закона (ст. 1370 Гражданского Кодекса) и не из чего другого, т. е. не из традиций, легитимированных естественным правом, не из церковных заповедей или оживления персональных зависимостей. Запрет на толкование был обращен скорее на защиту нового права от судопроизводства, направленного вспять, чем на заботу о слишком бойком судейском корпусе.
Не нужно было ждать опыта 20 века и профессионально-социологических исследований, чтобы понять, что во все времена большинство судей более привержено существующему устройству и его защите, чем итогам реформ или даже революций, нашедшим свое отражение в новом праве, и что в переходные периоды они с удовольствием вдохновляются предопределенными отношениями. Не будучи в состоянии подтвердить это высказывание эмпирически, рискну утверждать, что и в постсоветских государствах найдутся доказательства этому выводу.
В эту аргументацию может быть включено и следующее: в периоды, когда экономические и политические отношения прочно устоялись и существует высокий общественный базисный консенсус, законодатель относится к работе судей спокойнее, менее недоверчиво. Примерно такую позицию занимал немецкий законодатель в конце 19 века. Он без смущения констатировал то, что было известно и раньше: «ни один закон не может быть полным в том смысле, что способен дать в руки правило непосредственного применения для каждого мыслимого… отношения». Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. С. 16.
Для изменений постоянно свершающихся в потоке жизненных обстоятельств, законодатель рекомендовал судейское толкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться «вне позитивного права». Даже императивный и диспозитивный характер нормы должен со временем меняться.
Немецкие судьи приняли эти одобрительные слова очень нерешительно. В первые десятилетия своего существования имперский Верховный суд считался оплотом «верности закону», он «ступал на новый путь…с большой осторожностью», а новый немецкий Верховный суд, открыто и осознанно принял судейскую задачу по развитию писанного правопорядка в соответствии с социальными запросами и моральными ценностями общества. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. С.530.
Самосознание достигало в некоторых решениях уровня, которое Книпер критиковал как проблему «открытого судейского неповиновения закону» и называл это выражением «мальчишества», которое затрагивает порой «основы разделения властей, а это значит основы демократического государственного строя». Более точно выразился Бернд Рютерс в своем новом сочинении, к которому в Германии отнеслись с большим вниманием. Он говорит об изменении менталитета правоприменителей - от слуги к победителю законов, и напоминает, что судья являются «слугами закона, их обязанность - осмысленное повиновение закону». У них должно быть четкое представление о том, «когда они применяю закон, когда они развивают законы для законодательства и когда они исправляют законы с целью собственных регулирующих намерений, т. е. когда они хотят оказать неповиновение закону». Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. С. 365.
Временные рамки приведенных мною цитат охватывают период с 1748 до 2002 года, т.е. 250 лет; содержательные рамки охватывают спектр мне6ний от строгой привязки судьи к тексту закону до легитимации судейского развития права, которая в исключительных случаях связана даже с решением, направленным против определенного закона. Совершенно не удивляет то обстоятельство, что в государствах, где только начинаю утверждаться принципы демократии и разделения властей и еще идет поиск непротиворечивых решений, существует атмосфера неуверенности. Тем не менее необходимо констатировать, что подобная неуверенность только таким может быть плодотворно использована для решений, где есть реальная борьба за разделения властей, а не просто констатация неких прав и свобод в конституциях, которые не принимаются всерьез. Там, где например, могущественная исполнительная власть господствует над законодательной, едва ли дело дойдет до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти, поскольку все будет решено с помощью вездесущего «телефонного права»
Проблемы и неуверенность проявляется на многих уровнях и в различных ситуациях, причем постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменилась за 250 лет, на зато меняется, само собой разумеется, соответствующий социальный и политический контекст. Как и прежде, а особенно после падения руководящей роли партии, важны модальности, методы и объем допустимого толкования и развития права, в том числе и методы устранения пробелов, а также опр и т.д.................


Перейти к полному тексту работы



Смотреть похожие работы


* Примечание. Уникальность работы указана на дату публикации, текущее значение может отличаться от указанного.