На бирже курсовых и дипломных проектов можно найти образцы готовых работ или получить помощь в написании уникальных курсовых работ, дипломов, лабораторных работ, контрольных работ, диссертаций, рефератов. Так же вы мажете самостоятельно повысить уникальность своей работы для прохождения проверки на плагиат всего за несколько минут.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ 

 

Здравствуйте гость!

 

Логин:

Пароль:

 

Запомнить

 

 

Забыли пароль? Регистрация

Повышение уникальности

Предлагаем нашим посетителям воспользоваться бесплатным программным обеспечением «StudentHelp», которое позволит вам всего за несколько минут, выполнить повышение уникальности любого файла в формате MS Word. После такого повышения уникальности, ваша работа легко пройдете проверку в системах антиплагиат вуз, antiplagiat.ru, etxt.ru или advego.ru. Программа «StudentHelp» работает по уникальной технологии и при повышении уникальности не вставляет в текст скрытых символов, и даже если препод скопирует текст в блокнот – не увидит ни каких отличий от текста в Word файле.

Результат поиска


Наименование:


Диплом Форма финансирования строительства объектов недвижимости. Правовая природа договора участия в долевом строительстве. Особенности правового регулирования отношений. Условия и порядок заключения договора. Права, обязанности и ответственность сторон.

Информация:

Тип работы: Диплом. Предмет: Правоведение. Добавлен: 23.08.2009. Сдан: 2009. Уникальность по antiplagiat.ru: --.

Описание (план):


2
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ
ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ
ИВАНОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
Юридический факультет
Кафедра гражданского права, процесса и основ
предпринимательской деятельности
ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА
Договор долевого строительства многоквартирного дома
Выполнил:
студент 6 курса заочного отделения
бюджетной формы обучения
Вандышев Игорь Валерьевич
Научный руководитель:
д. ю. н., профессор А.И. БИБИКОВ
Иваново - 2009
Содержание
    Введение
      Глава I. Правовая природа договора участия в долевом строительстве
      § 1. Общая характеристика договора участия в долевом строительстве
      § 2. Участие в долевом строительстве как одна из форм финансирования строительства объектов недвижимости
      § 3. Особенности правового регулирования отношений, связанных с участием в долевом строительстве
      Глава II. Существенные условия и порядок заключения договора участия в долевом строительстве жилья
      § 1. Предмет договора
      § 2. Иные существенные условия договора
      § 3. Заключение и оформление договора участия в долевом строительстве жилья
      Глава III. Содержание обязательства из договора участия в долевом строительстве жилья
      § 1. Права, обязанности и ответственность застройщика
      § 2. Права, обязанности и ответственность участника долевого строительства
      § 3. Уступка прав требований по договору
      Заключение
      Список использованной литературы

Введение

Актуальность темы исследования. Жилище имеет строго целевое назначение. Оно предназначено строго для проживания граждан. Следовательно, правоотношения по поводу жилых помещений имеют определённые законом пределы.

Решение жилищного вопроса - приоритетное направлений политики государства, а для большинства граждан - несбыточная мечта. Одним из самых распространенных способов решения этой проблемы является участие граждан в строительстве жилья путем его финансирования за счет собственных денежных средств.

Регламентация сделок с жилыми помещениями содержится в актах гражданского законодательства. Вместе с тем, в актах жилищного законодательства есть большое количество норм, регулирующих те или иные договоры (например, договор социального найма жилого помещения, договор обмена или договор об участии в долевом строительстве).

Для правильного применения правовых норм, регулирующих договоры, в которых в качестве объекта выступает жилое помещение, необходимо проводить черту между гражданским и жилищным законодательством. Гражданское законодательство регулирует вопросы, связанные с владением, пользованием и распоряжением жилыми помещениями, лишь тогда, когда жильё является предметом экономического оборота. Отношения, связанные с использованием жилища, его эксплуатацией, и целый ряд других вопросов регулируются жилищным законодательством. Нельзя не отметить то обстоятельство, что Конституция Российской Федерации относит к разной компетенции гражданское законодательство, с одной стороны, и жилищное - с другой.

Гражданское законодательство согласно ст.71 Конституции Российской Федерации относится к исключительному ведению Российской Федерации. Согласно ст.72 Федеральной Конституции жилищное законодательство является совместной компетенцией России и её субъектов. Конституция Российской Федерации. 12.12.1993 года (в ред. ФКЗ от 30.12.2008 №6 и 7)//Российская газета. 2009. 21 января № 7. И поэтому отношения, о которых говорилось выше, по эксплуатации, пользованию и др., могут регулироваться как Российской Федерацией, так и её субъектам.

В условиях резкого перехода от системы централизованного государственного финансирования жилищного строительства и изменения экономической ситуации, в стране неизбежно должны были появиться новые формы вовлечения средств в строительство. С начала 90-х этот вопрос решился использованием так называемого договора долевого участия в строительстве. При этом новая форма отношений обладала рядом преимуществ в сравнении с прямой покупкой жилья на первичном и вторичном рынках - это:

поэтапная оплата (в большинстве случаев);

затраты на приобретение жилья при долевом участии, как правило, ниже рыночной стоимости готового жилья на 10-30%;

возможность учета интересов дольщика при планировке жилого помещения.

Для застройщика договор долевого участия в строительстве также представляет значительный интерес, так как позволяет эффективно аккумулировать средства большого количества инвесторов. Объединяя разные по величине вклады частных лиц, застройщику удается сформировать достаточные для строительства финансовые активы. Этим и объясняется практическая распространенность данного договора.

Таким образом, долевое участие в строительстве вышло на первый план по сравнению со всеми иными формами финансирования строительства жилья, такими, как долгосрочное и краткосрочное банковское кредитование, ипотечное кредитование и т.д. Александрова М. О правовой природе договоров долевого участия в строительстве жилья// Кодекс 2001.- № 5,- С.30

Однако, такая удобная форма привлечения денежных средств в строительство имеет ряд определенных проблем. В первую очередь это недостатки законодательства, противоречия и пробелы в правовых актах о долевом участии в строительстве, которые порождают ошибки и недоработки при заключении соответствующих договоров, что, в свою очередь, ведет к значительному увеличению арбитражных споров в этой сфере хозяйственной деятельности. Именно из-за нормативной неурегулированности этих отношений и возникает вторая, основная, проблема - это проблема квалификации правовой природы отношений долевого участия в строительстве.

Степень разработанности темы. Исследуемую тему рассматривал ряд ученых. Наиболее заметными являются работы таких авторов, как: В.А. Зюзин, А.Н. Королев, С.А. Лушкин, К.О. Скловский, М. Александрова, Б.Н. Кульчицкий., В.А. Майфат и др. Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (постатейный)//ЗАО Юстициформ. 2005.; С.А. Лушкин Правовое положение сторон договора участия в долевом строительстве// Право и экономика. 2005. № 10.; К.О. Скловский О применении Закона о защите прав потребителей к договорам долевого участия в строительстве//Хозяйство и право. 2000. №5; М. Александрова О правовой природе договоров долевого участия в строительстве жилья// Кодекс 2001. №5, ст.76;

При написании работы было также использовано гражданское законодательство: Федеральный закон от 30.12.2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" Федеральный закон Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации. от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ (в ред. ФЗ от 23.07.2008)// Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 40, Гражданский кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Закон РФ от 07.02.1992 г. "О защите прав потребителей" и др.

Для более детального рассмотрения были использованы нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти (постановления правительства РФ, Приказы Минюста РФ), регулирующие различные вопросы в сфере долевого строительства.

Цели и задачи исследования. Основная цель работы - исследовать договор долевого участия в строительстве жилья, его правовую природу, особенности применения в области гражданско-правовых отношений, достоинства и недостатки в области гражданско-правового регулирования, применение договора как способ использования капитала.

Для достижения поставленных целей и задач необходимо:

1) определить, что понимается под договором участия в долевом строительстве жилья; выделить его основные признаки; дать характеристику данного договора, определить структуру отношений, связанных с долевым строительством;

2) изучить возможность применения договора как формы использования капитала для инвестирования в строительство;

3) проанализировать особенности правового регулирования отношений, связанных с долевым строительством.

Объектом данного исследования является институт долевого участия в строительстве в целом. Непосредственно предметом исследования является договор участия в долевом строительстве многоквартирных домов.

Методологическая основа работы. При исследовании данной проблемы применялись следующие методы:

метод сравнительного анализа;

синтеза юридических норм;

исторический метод;

формально - юридический метод.

Исторический метод позволяет проанализировать эволюцию становления исследуемого правового института. Формально - юридический метод позволяет определить юридические понятия, выявить их признаки, толковать содержание правовых предписаний. С помощью метода сравнительного анализа проводилось сравнение исследуемого института с другими институтами гражданского права.

Научная новизна и практическая значимость работы заключается в теоретической разработке проблем, связанных с заключением договора участия в долевом строительстве, а также вопросов, возникающих при определении соотношения прав, обязанностей и ответственности сторон по договору участия в долевом строительстве, и сделанных на этой основе предложений по совершенствованию действующего законодательства. Их основу составляют следующие выводы и предложения:

1) правоотношения в области участия в долевом строительстве жилых домов после их фактического возникновения не были урегулированы и квалифицировались по-разному до принятия Федерального закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации от 30.12.2004 г (далее - Закон о долевом строительстве);

2) договор участия в долевом строительстве содержит условия, не позволяющие регулировать правоотношения сторон по модели какого-либо иного договора, известного гражданскому законодательству.

3) исследуемый договор является консенcуальным, возмездным и взаимным (двусторонним);

4) Содержание обязательств по договору участия в долевом строительстве регламентируются и гарантируются Законом о долевом строительстве

Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы. Во введении обосновывается выбор и актуальность темы, степень разработки проблемы, цели и задачи данной работы. В первой главе работы раскрывается правовая природа договора об участии в долевом строительстве жилья; во второй главе рассматриваются проблемы юридической квалификации договора об участии в долевом строительстве жилья; в третьей анализируется содержание обязательств по договору об участии в долевом строительстве жилья. В заключительной части работы излагаются основные выводы и обозначаются нерешенные проблемы.

Глава I. Правовая природа договора участия в долевом строительстве

§ 1. Общая характеристика договора участия в долевом строительстве

Множество граждан вкладывают средства в строительство многоквартирных жилых домов, в первую очередь, с целью последующего приобретения квартир в собственность, но их права в настоящее время нередко нарушаются. В практике имеются случаи, когда внесенные гражданами средства на строительство одного дома направляются застройщиками на строительство других домов, в результате чего произвольно меняются объекты обязательств и нарушаются сроки их выполнения. Иногда после окончания строительства вместо передачи квартир застройщики возвращают гражданам использованные средства, внесенные на ранних стадиях строительства, а квартиры реализуются по более высокой стоимости. Бывают случаи передачи прав на одну квартиру одновременно нескольким гражданам. Этими обстоятельствами была вызвана необходимость принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Федеральный закон об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ (в ред. ФЗ от 23.07.2008)// Собрание законодательства РФ 03.01.2005. N 1 (часть 1). Ст. 40

Указанный Федеральный закон направлен на повышение государственных гарантий защиты прав граждан, вкладывающих средства в жилищное строительство, повышение доступности приобретения жилья гражданами.

До принятия Федерального закона с целью приобретения строящихся жилых помещений гражданам предлагалось заключать несколько связанных договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательными и другими нормативными правовыми актами. Это, например, договоры подряда, купли-продажи, займа, простого товарищества, а также о совместной деятельности, инвестиционный договор, о долевом инвестировании, долевого строительства, об уступке прав требований и др. К их регулированию подлежали применению общие нормы об обязательствах и договорах. Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., Волтерс Клувер. 2006. С. 331 До недавнего времени существовали различные точки зрения по поводу определения правовой природы договора долевого участия в строительстве. Главной причиной подобных дискуссий являлось то обстоятельство, что российское законодательство не содержало специальных норм, регулирующих данный вид договора. Более того, основные источники правового регулирования этих отношений - Гражданский кодекс РФ, Жилищный кодекс РСФСР (ст.24), Закон РСФСР от 26.06.1991 г. № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" См: Об инвестиционной деятельности в РСФСР. Закон РСФСР от 26.06.1991 г. № 1488-1 (в ред. от 10.01.2003 I Бюллетень нормативных актов. 1992. № 2-3; СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 167., Федеральный закон от 25.02.1999 г. № 39 "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" См: Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений, Федеральный закон от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г.)//СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. какая статья? СЗ РФ. 2006. №6. Ст. 636. и др., недостаточно полно и весьма противоречиво определяли состав и правовое положение участников инвестиционного процесса.

Отсутствие четкой правовой регламентации данных отношений вынуждало юристов (ученых и практиков) тщательно анализировать порожденные практикой договоры долевого участия в строительстве, с тем, чтобы определить границы применимого к таким договорам права.

В частности, О.Ю. Скворцов отмечает, что "договорные обязательства застройщиков и дольщиков в сфере долевого строительства оформлялись с использованием самого различного юридического инструментария. Практике известны случаи заключения договоров о совместной деятельности (простого товарищества), о строительном подряде, об инвестировании, возмездного оказания услуг, предварительных договоров, договоров купли - продажи, об m про на пи и, поручении и комиссии, договоров доверительного управления имуществом и пр. Все указанные конструкции в той или иной степени находили свое обоснование как в нормативных актах, издававшихся ведомствами (например, письмо Пенсионного фонда России от 01.10 2001 г. "О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве" См: О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве. Письмо Пенсионного фонда РФ от 01.10.2001 г. № ВП-09-25/7938 //не опубликовано (СПС: Консультант Плюс)), так и в судебно-арбитражной практике См: Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 г. № 56//Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 9. С. 85-92, а также и в юридической доктрине, в результате чего в литературе было сформировано несколько концепций правовой природы договора участия в долевом строительстве.

Весьма популярна была концепция, обосновывающая правовую природу этого договора с позиций свободы договора: это договорный тип, прямо не предусмотренный, но и не запрещенный законом, следовательно, имеющий право на существование. К его регулированию, по мнению сторонников этой концепции, подлежали применению общие нормы об обязательствах и договорах. См: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., Волтерс Клувер. 2006. С. 331 А.Г. Щербинин отмечал, что "договор долевого участия в строительстве можно отнести к договорам, которые прямо не предусмотрены действующим законодательством. Возможность его заключения обусловлена принципом свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (ст.421 ГК РФ)". См: Щербинин А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд//Журнал российского права. 2003. № 10. С. 54-59 А. Шаханов придерживался такого же - договор долевого участия в строительстве - это договор особого рода, самостоятельный вид договора, специально не регламентируемый гражданским законодательством. См: Шаханов А. Договор долевого участия в строительстве. СПБ., 2001. С. 4

А.Г. Щербинин пытается выделить классификационные признаки рассматриваемого договора. Он пишет, что для начала необходимо определить наиболее существенный нормообразующий признак договора - направленность обязательства. По договору долевого участия в строительстве для личных нужд одна сторона (застройщик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство, ввести в эксплуатацию и передать квартиру другой стороне (дольщику), а дольщик - в срок осуществить финансирование строительства объекта и принять свою долю в нем. Таким образом, данный договор является договором на передачу имущества в собственность для использования в непредпринимательских целях. Следующий признак в рассматриваемом договоре - непредпринимательский характер договора. Дольщик строит не для извлечения прибыли, а исключительно для собственного проживания, то есть для личных потребительских целей. С застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а лишь приобретение того, что построено в результате. Существенным признаком договора долевого участия является его особый предмет регулирования - здесь отношения складываются по поводу недвижимого имущества - жилого помещения. Характеристика и свойства недвижимости определяют в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию. См: Щербинин А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд//Журнал российского права. 2003. № 10. С. 54-59

В судебной практике и в литературе можно было встретить варианты юридической квалификации этого договора как договора смешанного типа, который содержит элементы различных договоров, предусмотренных гражданским законодательством (строительный подряд, совместная деятельность, купля-продажа и пр). Так, Е. Козлова и К.О. Скловский отмечают, что данный договор является смешанным, содержащим элементы разных видов договоров (подряда, возмездного оказания услуг, договора о совместной деятельности и т.п.). См: Козлова Е. Договор о долевом участии в строительстве: мнение специалиста // ЭЖ-Юрист. 1998. № 4. С. 9; К.О. Скловский О применении Закона о защите прав потребителей к договорам долевого участия в строительстве//Хозяйство и право. 2000. №5. Соответственно при разрешении споров, вытекающих из участия в долевом строительстве, суды применяли различные нормы, что приводило к разночтениям в судебной практике.

Так, в Арбитражный суд Ивановской области обратился индивидуальный предприниматель Б. с иском к ООО "СМИКТ" о взыскании неустойки в связи с нарушением ответчиком принятых на себя обязательств по договору долевого участия в строительстве жилого дома, а именно - в связи с нарушением сроков сдачи дома в эксплуатацию.

Решением арбитражного суда Ивановской области от 14.08.2006 г. в удовлетворении требований отказано, при этом суд, ссылаясь на ст.432, 1041, 1042, 1043 ГК РФ, пришел к выводу, что договор на участие в долевом строительстве без номера от 04.02.2004 необходимо квалифицировать как договор о совместной деятельности. Однако в силу указания закона он является незаключенным. Кроме того, истец не представил доказательств наличия оснований для применения к ответчику имущественной ответственности в виде взыскания договорной неустойки.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 11.01.2007 г. данное решение отменено и с ООО "СМИКТ" в пользу Индивидуального предпринимателя Б. взыскана неустойка. При этом суд исходил из того, что подписанный сторонами 04.02.2004 г. договор на участие в долевом строительстве по своей правовой природе является смешанным договором (п.3 ст.421 ПС РФ), содержащим в себе элементы договоров простого товарищества и подряда (гл.37, 55 ГК РФ). Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя иск, суд ссылается на ст. ст.740, п.1 ст.432, 708, 309, 310 ГК РФ. См: постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.01.2007 г. Дело № A17-685\13-2006// Архив арбитражного суда Ивановской области

Признаки договора долевого участия в строительстве, пишет Ю.В. Романец, ближе к условиям договора строительного подряда, и правовая база института подряда более всего пригодна для регулирования отношений долевого участия в строительстве. См: Романец Ю. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве//Хозяйство и право. 2000.

Данная позиция, как нам представляется, является спорной. В силу п.1 ст.740 ГК РФ предметом договора строительного подряда является выполнение подрядчиком строительных работ. После постройки объекта подрядчик обязуется передать его заказчику. В договоре участия в долевом строительстве обязанностью застройщика также является передача дольщику после окончания строительства части объекта недвижимости, пропорциональной доле участия. Однако при этом дольщик передает застройщику денежные средства не в качестве оплаты выполненных им строительных работ, а как оплату той части объекта недвижимости, которую дольщик получит в собственность после окончания строительства. Особенность договора участия в долевом строительстве состоит в том, что в отличие от договора строительного подряда, в котором участвуют две стороны - заказчик и подрядчик, на стороне будущего собственника в нем в подавляющем большинстве выступают несколько лиц (дольщиков), причем каждый из них имеет отдельных договоров с застройщиком. В этих случаях каждый дольщик инвестирует строительство только части объекта. Таким образом, договор участия в долевом строительстве не может признаваться договором строительного подряда.

Отсутствие источников законодательного оформления отношений по долевому строительству послужило основанием для обобщения практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов. В Обобщении судебной практики, подготовленном Верховным судом РФ, приведено несколько встречающихся в практике судов общей юрисдикции правовых классификаций договоров долевого участия в строительстве:

1) договор купли - продажи будущей недвижимости;

2) договор совместной деятельности (простого товарищества);

3) договор строительного подряда;

4) договор, не поименованный в Гражданском кодексе РФ. См: Обобщение практики рассмотрение судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов. Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации от 19.09.2002 г.//Бюллетень Верховного суда РФ. 2003 №2 С. 17-24

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 25.07.2000 г. № 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" подобные договоры квалифицируются как договоры совместной деятельности (если они отвечают тем требованиям, которые предъявляют к этим договорам нормы Гражданского кодекса РФ), либо рассматриваются как особые договоры, не поименованные в Гражданском Кодексе РФ. См: Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.2000г. №56//Вестник ВАС РФ.2000.№ 9.с 85-92

Так, некоммерческая организация Благотворительный фонд "Наше будущее" обратились в арбитражный суд Ивановской области с исковым заявлением о взыскании с ЗАО "Порядок" 27118 руб.83 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.11 2004 г. по 12.10 2005 г., в результате нарушения ответчиком сроков ввода в эксплуатацию торгового комплекса.

Решением арбитражного суда Ивановской области от 25.01.2007 г. в удовлетворении иска отказано. См: Решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.01.2007 г. Дело № А17-1706\13-2006//Архив Арбитражного суда Ивановской области за 2007 год. Что иллюстрирует пример??

Пенсионный фонд РФ в письме от 01.10 2001 г. № ВП-09-25/7938 "О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве" дает следующие разъяснения по данному вопросу: договор долевого участия в строительстве следует квалифицировать как договор простого товарищества (глава 55 ГК РФ). По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели. Таким образом, Пенсионный фонд РФ указывает, что квалифицирующими для данного договора будут являться следующие признаки:

1) совместная деятельность сторон по договору;

2) соединение сторонами по договору своих вкладов;

3) наличие у сторон по договору общей цели. См: О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве. Письмо Пенсионного фонда РФ 11 10,2001 г. № ВП-09-25/7938//Не опубликовано (СПС: Консультант Плюс)

Однако, с такой позицией Пенсионного фонда РФ не согласен Ю. Свирин, который пишет, что "нельзя квалифицировать договоры долевого участия в строительстве как договоры о совместной деятельности, так как в соответствии со ст.1041 гл.55 ГК РФ, регулирующей такую деятельность, целью совместной деятельности является извлечение прибыли. И если компания в результате своей деятельности извлекает прибыль, то гражданин, наоборот, несет расходы, никакой прибыли не извлекает и даже не ставит перед собой такой цели". См: Свирин Ю. Инвестор или потребитель?//Российская юстиция. 1997. № 3. С. 37

Р.Р. Мифтахов, ссылаясь на В.В. Чубарова, Б.В. Муравьева, Ю.В. Романца, считает, что договоры долевого участия в строительстве не являются договорами простого товарищества по следующим основаниям:

1) цель дольщика - приобретение для потребления, а цель застройщика - получение прибыли;

2) застройщик не требует от дольщика никакого другого участия, кроме вкладов;

3) дольщик не принимает участия ни в управлении общими делами общества, ни в заключении договоров с третьими лицами;

4) дольщику приходится оплачивать не только стоимость строительства причитающейся ему части здания, но и прибыль застройщика (оплату его "содержания");

5) отсутствует многосторонняя правовая связь между дольщиками, которые не являются, таким образом, участниками одного договора. См: Мифтахов P.P. Проблемы согласования совместного строительства/Юрист. 2002. № 4. С. 22-27

По нашему мнению, данная позиция, которая состоит в том, что договор участия в долевом строительстве нельзя признать договором простого товарищества, является верной.

Б.В. Муравьев предлагает признать договор долевого участия в строительстве предварительным договором купли-продажи: "инвестиционный договор на момент его заключения уже содержит условие о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли - продажи. По существу, такой инвестиционный договор является основным договором... ". См: Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве//Законодательство. 1999. № 6. С. 244

Ю. Свирин считает, что "нельзя квалифицировать договоры долевого участия в строительстве как предварительные в соответствии со ст.429 ГК РФ. Поскольку уже из этих договоров возникают права и обязанности, гражданин платит деньги, а компания выполняет комплекс работ. В будущем они должны будут заключить только договор о передаче квартиры, поскольку нельзя передать то, чего еще нет. Иначе говоря, к моменту заключения "договора об инвестировании" дом еще не построен и предметом таких договоров, следовательно, является сама деятельность исполнителя по строительству, а не передача квартиры". См: Свирин Ю. Инвестор или потребитель?//Российская юстиция. 1997. № 3. С. 37

В соответствии с п.1 ст.429 ГК РФ в предварительном договоре не должно содержаться условия о передаче конкретного имущества или об уплате денежной суммы. В нем стороны лишь обязуются заключить в будущем основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг. В соответствии с договором участия в долевом строительстве, по его окончании стороны не заключают договор купли - продажи, поскольку застройщик не получает право собственности на объект недвижимости или его часть с тем, чтобы потом переоформить право собственности на дольщика. Дольщик получает право собственности на часть объекта недвижимости, пропорциональную доле участия в строительстве, напрямую, минуя застройщика. Таким образом, признать договор участия в долевом строительстве предварительным договором вряд ли возможно.

Не может договор долевого участия в строительстве квалифицироваться и как агентский договор. По словам С. Фокина, "основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, тогда как в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность". См: Фокин С. Договор долевого участия в строительстве // Закон. 2003. № 6. С. 123

В литературе также отмечается, что анализируемый договор не является куплей - продажей, прежде всего из-за невозможности согласования предмета договора, что, как известно, является существенным условием купли - продажи жилого помещения (В.В. Чубаров, В. Лисица). См: Чубаров В.В. Комментарий части второй Гражданского Кодекса РФ / Под ред. О.Н. Садикова., М., 1998. 612-633; Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2003. № 6. С. 113-117

Таким образом, необходимо согласиться с данной позицией, состоящей в том, что договор участия в долевом строительстве не является договором купли - продажи. Кроме того, в настоящее время законодательство не позволяет заключать договоры купли - продажи недвижимости, которая еще не построена.

По мнению Ю. Свирина, правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией регулируются главой 39 ГК РФ и представляют собой не что иное, как возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель - компания обязуется по заданию заказчика - гражданина оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. См: Свирин Ю. Инвестор или потребитель? // Российская юстиция. 1997. № 3. С. 37. Однако, во-первых, по договору участия в долевом строительстве дольщик передает застройщику денежные средства не только в качестве вознаграждения за оказанные услуги, а также в целях финансирования строительства части объекта недвижимости. Во-вторых, застройщик обязуется передать в первую очередь объект долевого строительства (результат деятельности) дольщику, а не просто совершить определенные действия. В соответствии с этим, позиция Ю. Свирина, полагающего признать договор долевого строительства договором на возмездное оказание услуг, является спорной.

В свою очередь, В.В. Мельник считает, что "обозначенные признаки договора с учетом их специфического характера при использовании сферы строительства недвижимости в наибольшей степени соответствуют комиссионным отношениям". См: Мельник В.В. Договоры о долевом участии в строительстве//Вестник ВАС РФ. 2004. № 2. С. 192

Однако, отличие от анализируемых договоров долевого участия, пишет А.В. Майфат, видится в том, что комиссионер, так же как и агент, совершает сделки в рамках выполнения своего обязательства перед комитентом.

То, что цветное, - это я так редактировала, но не знаю, правильно ли

Использование же инвестиций не входит в предмет обязательств заказчика. Денежные средства (инвестиции), которые инвестор передает заказчику, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией, они представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости. См: Майфат А.В., Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография. M., Волтерс Клувер, 2006 (КонсультантПлюс).

Действительно, в отношениях по долевому строительству дольщик заинтересован не в совершении сделки застройщиком с подрядчиком, а в приобретении построенного объекта. Застройщик может вообще не совершать каких-либо сделок, реализуя проект самостоятельно. Кроме того, договор участия в строительстве не предполагает какого-либо комиссионного вознаграждения застройщика, а также дополнительного вознаграждения и возмещения израсходованных на исполнение комиссионного поручения сумм. Поэтому договор участия в долевом строительстве нельзя признать договором комиссии.

Таким образом, анализ договора долевого участия в строительстве и его отношений с некоторыми наиболее схожими по правовому регулированию договорами Гражданского Кодекса РФ показывает, что договор в большинстве случаев содержит условия, не позволяющие регулировать правоотношения сторон по модели какого-либо иного договора, известного гражданскому законодательству. По нашему мнению, позиции тех авторов, которые предлагают признать договор участия в долевом строительстве самостоятельным видом гражданско-правового договора, являются наиболее верными.

В литературе высказывались предложения о возможности включения в ГК РФ главы, посвященной договору долевого участия в строительстве, что означало бы признание за ним самостоятельного вида гражданско-правового договора. Однако, законодатель пошел по пути моделирования договорных условий в специальном нормативном акте - Федеральном законе от 30.12.2004г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ (далее ФЗ "Об участии в долевом строительстве... "). Федеральный закон Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации. от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ (в ред. ФЗ от 23.07.2008)//СЗ РФ. 2005. № 1 (часть1) Ст. 40; СЗ РФ. 2006. № 30. Ст. 3287; СЗ РФ.2006. № 43. Ст. 4412. Это позволило сделать нормативное регулирование более подробным и не перегружать Гражданский Кодекс РФ как кодифицированный нормативный акт.

Принятие Федерального закона унифицирует имеющуюся судебную практику. В Обобщении Верховным Судом РФ 19 сентября 2002 г. практики разрешения дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства жилых многоквартирных домов, указывалось на трудности судов, связанные с правовой оценкой таких договоров и неоднозначной практикой рассмотрения соответствующих им дел. Верховным Судом сделан вывод о возможности применения к рассматриваемым правоотношениям законодательства о защите прав потребителей. Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов// "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 2, 2003

Основная цель Федерального закона - защита прав и интересов граждан и юридических лиц, вкладывающих средства в строительство жилья и иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного назначения) в порядке долевого участия.

Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Договор должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства. Федеральный закон Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации. от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ (в ред. ФЗ от 23.07.2008)// Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 40

Закон юридически закрепил новый самостоятельный вид гражданско-правового договора - договора участия в долевом строительстве. Данный договор, несмотря на широкое применение на практике, отсутствует в Гражданском кодексе. На необходимость введения в гражданское законодательство специальных правил о договорах, в соответствии с которыми физические и юридические лица вкладывают свои денежные средства в строительство с целью получения в собственность квартир, а также нежилых помещений в построенных объектах после завершения строительства, указывалось как учеными-теоретиками, так и самими строительными компаниями. Для регламентации договора законодатель использовал основные нормы договора подряда и договора инвестирования, дополнив и уточнив их рядом новелл, одни из которых представляют собой результат обобщения сложившейся договорной и судебной практики, а другие являются совершенно новыми нормами российского гражданского права.

§ 2. Участие в долевом строительстве как одна из форм финансирования строительства объектов недвижимости

Сегодня участие в долевом строительстве - один из основных способов реализации права граждан на жилище, а также приобретения помещений для ведения предпринимательской и иной Деятельности. Думается, такое положение в силу ряда причин, и прежде всего, экономических, вряд ли изменится в ближайшее время. Поэтому, Федеральный Закон № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" Федеральный закон об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации// Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 40 несомненно, занимает центральное место среди иных жилищных законов, уступая по значимости только жилищному кодексу.

Главная заслуга законодателя в создании надлежащего правового режима привлечения инвестиций в строительство многоквартирных жилых домов. В частности, нормативно закреплена обязанность лица, привлекающего инвестиции, создать условия для получения необходимой информации, как об организаторе, так и об объекте. Застройщик при долевом строительстве должен составить и опубликовать в СМИ проектную декларацию. Кроме того, он должен представить её в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Объем информации в декларации во многом аналогичен тому, который содержится в проспекте эмиссии эмиссионных ценных бумаг.

Разрешительный порядок привлечения инвестиций определяется законом. Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после получения в установленном порядке разрешения на строительство. Обязательные условия - опубликование проектной декларации и государственная регистрация права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства объекта.

Еще одной особенностью, связанной с привлечением средств для финансирования строительства, являются особые требования к рекламе. Нельзя рекламировать объект недвижимости до получения в установленном порядке разрешения на строительство этих объектов и государственной регистрации права собственности на земельный участок для строительства. Майфат В.А. //Закон, 2005г., №6, с54.

В зависимости от конкретных условий осуществления инвестиционной деятельности, инвестор может выступать в качестве непосредственного инвестора. Тогда он заключает договор с заказчиком, который обеспечивает процесс строительства.

Инвестор может совмещать функции инвестора и заказчика. При этом заключается договор подряда со строительной организацией.

Инвестор, являющийся строительной организацией, самостоятельно осуществляет строительство. При этом инвестор может привлекать для финансирования строительства других инвесторов (дольщиков), которые решили вложить собственные средства в строительство, заключая с ними договоры долевого участия.

Денежные средства, полученные застройщиком согласно заключенным договорам на долевое участие в строительстве конкретного объекта, учитываются у заказчика и расходуются по целевому назначению. Договор направлен, прежде всего, на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений, поэтому на застройщике лежит обязанность в установленный срок построить объект недвижимости или организовать его строительство и передать часть построенного объекта другой стороне (дольщику), которая, в свою очередь, обязана осуществить финансирование строительства. Трапезников В.А.// Право и экономика, 2005, №9, с.17

В основе схемы долевого строительства обычно лежит инвестиционный контракт, заключаемый между муниципальной администрацией (или организацией) - владельцем земельного участка - и генеральным инвестором. В соответствии с инвестиционным контрактом администрация предоставляет инвестору инвестиционный объект - земельный участок, на территории которого инвестор за счет собственных и привлеченных средств возводит строительный объект. Площади в построенном доме делятся между инвестором и администрацией в оговоренной в контракте пропорции. Второй уровень схемы долевого строительства - договоры между генеральным инвестором и соинвесторами (юридическими и физическими лицами) о привлечении инвестиций. Соинвесторы - юридические лица, в свою очередь, привлекают других соинвесторов. Таких уровней может быть несколько. Макарова О.А. Долевое строительство « В законе»//Правовые вопросы строительства. 2005.№2 (СПС Консультант Плюс)

Договор направлен, прежде всего, на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений, поэтому на застройщике лежит обязанность в установленный договором срок построить объект недвижимости или организовать его строительство или реконструкцию и передать часть построенного объекта другой стороне (дольщику), который, в свою очередь, обязан осуществить финансирование строительства.

В процессе строительства могут возникнуть изменения в части уменьшения или увеличения площади объекта инвестирования относительно определенной договором, сроков исполнения обязательств и т.д. Поэтому в договоре предусматриваются положения, в соответствии с которыми окончательная стоимость одного квадратного метра жилья, которая включает все фактические затраты, связанные со строительством жилого дома, будет определена после окончания строительства на основании актов-сверок. В случае увеличения общей площади жилья (в результате контрольного обмера) дольщик производит доплату за каждый квадратный метр дополнительной площади по его фактической стоимости, сложившейся на момент завершения строительства.

Денежные средства, полученные заказчиком согласно заключенным договорам на долевое участие в строительстве конкретного объекта от предприятий-инвесторов (дольщиков) или физических лиц, учитываются у заказчика и расходуются по целевому назначению. Таким образом, указанные средства не являются авансовыми платежами и не подпадают под объект обложения налогом на добавленную стоимость.

После ввода законченного строительством жилого дома, т.е. физического возникновения объекта недвижимости, застройщик передает дольщику объект (часть объекта) недвижимости по передаточному акту. В передаточном акте четко идентифицируется объект (его часть): местонахождение, общая и жилая площадь, исполнение обязательств по договору (в том числе произведенный расчет), отсутствие взаимных претензий. Королев А.Н. Правовое регулирование долевого финансирования строительства//Право и экономика 2006

Но Федеральным законом от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" внесены изменения в Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ о долевом строительстве (далее - Закон N 214-ФЗ), которые вступили в силу со дня его официального опубликования, т.е. с 20 июля 2006 г. Изменения в ст.23 Закона вступают в силу с 1 января 2007 г. Согласно ч.3 ст.1 Закона N 214-ФЗ (в ред. Закона N 111-ФЗ) его действие не распространяется на инвестиционную деятельность юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанную на договоре участия в долевом строительстве. Указанная деятельность регулируется ГК РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности, в частности Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ). Федеральный Закон Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений от 25.02.1999 № 39-ФЗ (в ред. От 30.12.2008) // Собрание законодательства РФ, 01.03.1999, N 9, ст. 1096

Не допускается передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с их инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме. Как следует из ч.3 ст.1 Закона N 214-ФЗ, данное ограничение не распространяется на инвестиционные договоры с целью получения в собственность нежилых помещений и иных объектов недвижимости, а также при уступке требования юридическим лицам.

Юридические лица или индивидуальные предприниматели могут осуществлять инвестиционную деятельность по строительству многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, но без права уступки требования жилых помещений гражданам. Уступка прав требования по нежилым помещениям, а также уступка юридическим лицам жилых и нежилых помещений допускается.

Согласно ст.11 Закона N 214-ФЗ уступка прав требований допускается только по договору участия в долевом строительстве участником этого строительства новому участнику.

Таким образом, деятельность застройщиков по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного назначения) на основании договора участия в долевом строительстве не является инвестиционной. Участники долевого строительства (граждане и юридические лица) не являются инвесторами, а направляемые ими на долевое строительство денежные средства, в том числе путем приобретения у застройщика (эмитента) облигаций особого вида - жилищных сертификатов, не являются инвестициями.

Указанные средства не облагаются НДС в соответствии с пп.2 п.1 ст.162 НК РФ Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998N 146-ФЗ (принят ГД ФС РФ 16.07.1998)(ред. от 02.02.2006)(с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2009)// "Российская газета", N 148-149, 06.08.1998 СЗ РФ...??, как не связанные с оплатой реализованных налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Соответствующее разъяснение содержится в Письме Минфина России от 12.07.2005 N 03-04-01/82.

Договор участия в долевом строительстве не относится к инвестиционным договорам. Данный договор может быть признан договором особого типа, которому пока не дана соответствующая правовая квалификация.

По мнению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора), изложенному в Письме от 01.08.2005 N 0100/5932-03-32 "О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья" Письмо Роспотребнадзора от 01.08.2005 N 0100/5932-03-32 "О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья"// Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ, 2005, N 10 (ч. II)., договоры участия в долевом строительстве не должны квалифицироваться как инвестиционные.

Такие договоры, заключаемые между гражданами и организациями-застройщиками, предметом которых является строительство конкретных объектов недвижимости (в том числе жилых помещений - квартир в многоквартирных домах), по своему содержанию являются гражданско-правовыми договорами строительного подряда, по которым подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика в лице гражданина определенный объект недвижимости, а заказчик обязуется принять результат работы, оплатив обусловленную договором цену.

§ 3. Особенности правового регулирования отношений, связанных с участием в долевом строительстве

В настоящее время вопросы, связанные с комплексным решением проблемы перехода к устойчивому функционированию и развитию жилищной сферы, обеспечивающей доступность жилья для граждан, а также безопасные и комфортные условия проживания в нем, определены в качестве приоритетных направлений государственной политики в жилищном секторе экономики.

В этой связи соответствующая деятельность Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и ее территориальных органов, связанная с практическим применением комплекса ограничительных, предупредительных и профилактических мер, призванных не допустить нарушений соответствующих прав граждан и ущемление их законных интересов в сфере жилищного строительства, рассматривается Роспотребнадзором как один из важнейших элементов государственных гарантий жилищных прав граждан Российской Федерации.

Между тем работа большинства территориальных органов в указанном направлении все еще не носит системный характер и явно не соответствует той социальной значимости проблем, которые имеют место быть в данной области.

Об этом в первую очередь свидетельствует информация, представленная самими управлениями, а также их низкая исполнительская дисциплина в целом. Приказ // О мерах, направленных на повышение эффективности работы, связанной с защитой прав потребителей в сфере долевого строительства жилья// 3 августа 2006 г,№228// Федеральная Служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека источник опубликования?

С апреля 2005 года отношения по долевому участию в строительстве регулируются новым Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон). Нормы этого документа применимы также и к строительству деловой недвижимости (например, объектов общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли). В то же время они не затрагивают объекты недвижимости производственного назначения. Закон обязателен для всех компаний, не имевших на 1 апреля 2005 года разрешение на строительство. Если же на дату вступления Закона в силу застройщик такое разрешение получил, то требования Закона на него не распространяются. В отличие от Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", новый Закон регулирует только отношения, связанные с привлечением в строительство денежных средств. Вложения ценных бумаг и иного имущества, в том числе имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку, выходят за его рамки. Что же изменилось с принятием Закона? Теперь привлекать для строительства денежные средства от физических лиц можно только на основании договора участия в долевом строительстве. Все компании, занимающиеся этим, обязаны отвечать ряду требований. Так, они должны иметь в собственности или арендовать земельный участок, иметь разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию. Согласно Закону, сторонами договора участия в долевом строительстве выступают застройщик и участники долевого строительства. Застройщик обязуется своими силами или с привлечением других лиц создать объект недвижимости и передать его участникам. Те же обязуются уплатить обусловленную договором цену и принять объект.

Договор об участии в долевом строительстве создает для застройщика значительные трудности в налоговом планировании. Выполнение им своих функций для целей налогообложения является реализацией работ. Таким образом, деятельность застройщика будет облагаться налогом на добавленную стоимость. В то же время Закон позволяет оптимизировать суммы НДС за счет уменьшения налоговой базы. Базой при реализации работ признается их стоимость в соответствии с заключенным договором (ст.154 НК РФ). Цена договора на участие в долевом строительстве может определяться двумя способами. Во-первых, как сумма денежных средств, которые заказчик перечисляет застройщику для выполнения им работ. Во-вторых, как сумма денежных средств на возмещение затрат застройщика плюс на оплату самих работ (ст.5 Закона). В первом случае налоговая база по НДС будет определяться исходя из всей суммы, перечисленной заказчиком застройщику. Во втором же - НДС будет уплачиваться только с вознаграждения застройщика. Здесь надо принять во внимание то, что налогом на добавленную стоимость облагаются в том числе и авансы. Поэтому возможно разбить суммы, перечисляемые застройщику, на возмещение расходов и собственно оплату работ. Это позволит застройщику значительно сэкономить на налоговых платежах. Если договором предусмотрены поэтапные выплаты, целесообразно последний платеж назвать в тексте договора оплатой работ застройщика. Скорее всего, этот момент будет оспариваться налоговыми органами. Как правило, они настаивают на том, что расходы, понесенные подрядчиком и возмещаемые заказчиком, увеличивают размер вознаграждения подрядчика (письмо Минфина РФ от 19 сентября 2003 г. № 04-03-11/75). Поэтому такой вариант является рискованным. Для подготовки были использованы материалы с сайта.

Глава II. Существенные условия и порядок заключения договора участия в долевом строительстве жилья

§ 1. Предмет договора

Договорные условия принято объединять в три группы: существенные, обычные и случайные. Существенными, по общему признанию, являются условия, которые названы в законе, а также необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и, тем самым, способным породить права и обязанности у его сторон, или признаются все условия договора, которые требуют согласования, ибо при отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из них договор признается незаключенным (п.1 ст.432 ГК РФ).

Существенными условиями договора закон признает:

1) условия о предмете договора;

2) условия, прямо названные в законе или иных правовых актах как существенные;

3) условия, необходимые для договоров данного вида;

4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статья 4 ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." определяет предмет договора участия в долевом строительстве - это результат деятельности застройщика, имеющий конкретную овеществленную форму, то есть объект недвижимости. Однако ст.5 Закона, говоря о цене договора, упоминает, что в нее также может входить оплата услуг застройщика. Таким образом, думается, что не будет ошибкой разбить предмет договора на две составляющие: объект нового строительства и деятельность застройщика.

Принципиальная схема организации строительства, пишет В.П. Гринев, предполагает последовательное прохождение трех этапов:

1) изыскательные работы;

2) проектные работы;

3) собственно строительство. В ходе первого этапа проводится сбор информации об условиях будущего строительства и будущей деятельности намеченного к постройке объекта, а также инженерные изыскания, т.е. изучение природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков в их пределах, подготовки данных по обоснованию материалов, необходимых для территориального планирования и архитектурно-строительного проектирования.

Этот этап завершается передачей застройщику результатов инженерно-геологических, топографо-геодезических, гидрометеорологических, инженерно-изыскательских и других работ, соответствующих материалов в виде технических обмеров, заключений и др.

В ходе второго этапа составляются проекты и сметы к нему, а завершается он обычно экспертизой проекта.

Третий этап представляет собой возведение объекта в соответствии с проектом и сметой.

В этой связи законодатель возложил на того, кто выступает в роли застройщика, ответственность за последствия ненадлежащего составления технической документации и выполнения работ с недостатками, включая обнаруженные в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации созданного на основе проектно-технической документации объекта. См: Гринев В.П. Долевое строительство. Как защитить свои права и законные интересы. М., «Гросс Медиа». 2005 С. 10-11

А.В. Афонина пишет, что в процессе создания объекта недвижимости на застройщика возложен ряд обязательных для исполнения функций:

1) предпроектная подготовка и планирование строительства;

2) выбор земельных участков, их оформление под проектирование и строительство, получение разрешения на производство строительно-монтажных работ;

3) обеспечение проектной документацией: заключение с проектными организациями, имеющими соответствующие лицензии, договоров на разработку проектной документации; организация рассмотрения и согласования архитектурно-градостроительных решений проектируемых объектов в органах управлении архитектуры; обеспечение проведения экспертизы проектной документации;

4) организация строительства: осуществление выбора генерального подрядчика (подрядчика) по строительству; заключение с ним соответствующего договopа; принятие решения о необходимости осуществления авторского надзора проектной организации за строительством объектов;

5) финансирование строительства: осуществление приемки и оплаты работ на основании подписанных сторонами документов об объеме и стоимости выполненных работ; ведение бухгалтерского учета, составление и представление в установленном порядке необходимой отчетности;

6) материально-техническое обеспечение: обеспечение строительства объектов специальным технологическим и другим оборудованием и материалами (если эта поставка в соответствии с договором с подрядчиком возложена на застройщика); осуществление приемки, учета и надлежащего хранения находящегося на складе оборудования, изделий и материалов, а также передачи их для производства работ;

7) надзор за строительством: согласование с соответствующими организациями вопросов, связанных с установкой, апробацией и регистрацией производственно - технологического оборудования, технологических кранов, подъемных механизмов, иного оборудования;

8) приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов.

Кроме функций, подлежащих обязательному выполнению застройщиком, он имеет следующие права:

1) самостоятельно принимать решения по хозяйственной деятельности, заключать договоры на разработку проектной документации, подряда, других контрактов; привлекать необходимых специалистов для разработки проектной документации, строительства;

2) использовать проектную документацию по своему усмотрению в соответствии с действующим законодательством, если иное не предусмотрено в договоре на разработку проектной документации и договоре с инвестором, а также иные, предусмотренные законодательством РФ права;

3) осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно - хозяйственную деятельность подрядчика.

Осуществление строительных работ застройщиком может производиться своими силами и (или) с привлечением других лиц, то есть путем заключения договоров строительного подряда между заказчиками-застройщиками и подрядными строительно-монтажными организациями. При этом правоотношения сторон регулируются гражданским законодательством РФ. При осуществлении своей деятельности каждый хозяйственный субъект является самостоятельным в пределах своей компетенции. См: Афонина А.В. Кадры работников строительных организаций. М., Альфа-Пресс, 2005. С. 2

Второй составляющей предмета договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома является объект долевого строительства, то есть конкретное жилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и входящее в состав указанного многоквартирного дома, строящегося (создаваемого) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Жилым помещением в силу п.2 ст.15 Жилищного Кодекса РФ признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства РФ). К жилым помещениям относятся:

1) жилой дом, часть жилого дома;

2) квартира, часть квартиры;

3) комната.

Квартирой является структурно обособленное помещение в Многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении. Жилищный Кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ (в ред. Ф3 от 23.07.2008)//СЗ РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 14; С3 РФ. 2006. №1. Ст. 10; СЗ РФ. 2006. № 52 (ч. 1). Ст. 5498; СЗ РФ 2007. № 1(часть 1). Ст. 13.

Жилищный кодекс РФ не содержит нормативного определения понятия "многоквартирный дом". Однако оно закрепляется в подзаконном нормативном акте. Многоквартирным домом признается совокупность двух или более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме. См: Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения не пригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу. Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 г. № 47//СЗ РФ. 2006. № 6. Ст. 702.

Необходимо выяснить, что представляет собой "общее имущество в многоквартирном доме" и каков его правовой режим. Примерный перечень объектов, входящих в общее имущество многоквартирного дома, и критерии отнесения к такому имуществу содержатся в п.1 ст.36 Жилищного Кодекса РФ. К общему имуществу многоквартирного дома относятся принадлежащие собственникам помещений в многоквартирном доме на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке.

Ю.П. Свит пишет, что из данного определения можно вывести следующие признаки общего имущества многоквартирного дома:

1) не является частью квартиры или самостоятельно используемого нежилого помещения;

2) предназначено для обслуживания более одного помещения дома;

3) назначение для обслуживания, эксплуатации и благоустройства дома;

4) расположение в пределах границ земельного участка, выделенного под данный многоквартирный дом. Наличие этих признаков должно быть в совокупности. Объект, не соответствующий хотя бы одному из них, не может считаться общим имуществом многоквартирного дома. См: Свит Ю.П. Понятие и правовой режим общего имущества многоквартирного дома//Жилищное право. 2006. №6. С. 17

Ю.П. Свит отмечает, что техническая зависимость отдельных помещений от элементов дома в целом объясняет и особенности режима общего имущества многоквартирного дома и невозможность отчуждения этого имущества без отчуждения соответствующих помещений.

Исходя из этих особенностей законодатель установил, что общее имущество многоквартирного дома - единый объект, находящийся в общей долевой собственности собственников помещений многоквартирного дома. Поскольку в отношении общего имущества многоквартирного дома возникает общая долевая собственность, собственники отдельных помещений наделены не правом на часть общего имущества, а правом на соответствующую размеру занимаемого помещения долю в праве собственности (п.2, ст.244 ГК РФ).

Важно отметить, что, хотя общее имущество многоквартирного дома находится в общей долевой собственности, сособственники практически лишены своих обычных правомочий. Сособственники не вправе осуществить раздел этого имущества, хотя п.1 ст.252 ГК РФ в императивной норме закрепляет такую возможность. Указ. соч. С. 19

§ 2. Иные существенные условия договора

К иным существенным условиям договора участия в долевом строительстве ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." относит цену договора, сроки и порядок ее уплаты; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства и гарантийный срок на объект долевого строительства (п.4 ст.4).

В договоре участия в долевом строительстве указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (п.1 ст.5). По соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.

Таким образом, закон устанавливает, что в качестве платежного средства могут выступать только денежные средства. Возникает вопрос о допустимости использования в качестве платежного средства по договору иных средств оплаты (например, векселей, иных ценных бумаг, услуг, имущества и т.п.). Представляется, что буквальное толкование данной нормы позволяет сделать вывод о недопустимости использования неденежных средств для оплаты строительства и услуг застройщика по договору долевого строительства. В то же время допустимо определение цены как в рублях, так и в иностранной валюте, однако при условии, что оплата производится в рублях по установленному сторонами курсу. Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (постатейный)//ЗАО Юстициформ. 2005

Цена договора участия в долевом строительстве является твердой. Это означает, что она может быть изменена только соглашением сторон. Указанное правило оказывается весьма важным. Как отмечает О.Ю. Скворцов, практика свидетельствует, что нередки ситуации, когда общая площадь передаваемого объекта превышает предусмотренную договором. До принятия ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." застройщик предусматривал в договоре собственное право увеличить цену передаваемой квартиры соответственно ее примеру. Теперь, как это следует из буквального толкования ст.5 Закона, цена передаваемого жилья является фиксированной и не подлежит увеличению даже в том случае, если размер построенной квартиры превышает тот размер жилой площади, который оговаривался сторонами при заключении договора участия в долевом строительстве. В то же время перед застройщиком встает весьма трудная задача определить точную цену, которая должна быть закреплена в Договоре. Нередко на застройщика возлагаются обязанности, непосредственно не связанные со строительством (благоустройство прилегающих территорий, передача части построенного жилого фонда муниципальным властям и т.п.). С учетом того обстоятельства, что застройщик обязан целевым образом направлять денежные средства исключительно на строительство, достаточно затруднительно реализовывать и эти обязанности застройщика при строительстве и выполнении всего комплекса мероприятий, сопутствующих строительству. Принимая во внимание то, что слагаемые цены по договору (а таковых слагаемых всего два - сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика) сводятся к затратам и вознаграждению, представляется невозможным, чтобы застройщик выполнял и традиционно возлагаемые на него обязанности по смежным со строительством вопросам. В противном случае застройщик не сможет руководствоваться принципом целевого использования средств либо будет вынужден исполнять возложенные на него "попутные обязанности" за счет денежных средств, направляемых на оплату его услуг. Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М, Волтерс Клувер. 2006. С. 333

Строительство - это деятельность объемная и нестабильная, поэтому вопрос изменения цены - самый трудный среди условий договора. С одной стороны, пишет М.А. Бобровникова, необходимо защитить интересы дольщика как более уязвимого субъекта данного договора. С другой стороны, застройщик берет на себя не только риск по непосредственному строительству, подобно подрядчику, но и несет ответственность за реализацию инвестиционного проекта в целом, что охватывает и сферу услуг. А услугодатель, как известно, не всегда может гарантировать положительный результат своей деятельности, не может предусмотреть все нюансы предстоящей работы, поэтому и стоимость услуг достаточно неустойчива. В связи с этим, думается, необходимо более детально разработать вопрос об изменении цены. Таким образом, ценообразование отдается полностью в руки сторон исследуемого договора, что неизбежно приводит к новым судебным тяжбам. Решить данную проблему, возможно, поможет стабильность законодательства в сфере строительства, а также повышение профессионализма чиновников в соответствующих органах. Ведь на практике за время возведения объекта законодательная база может измениться несколько раз, а ошибки и неграмотность чиновников могут привести либо к неоправданной трате финансов, либо к изменению сроков строительства. См: Бобровникова М.А. Договор участия в долевом строительстве//Журнал российского права.2006.№ 1. С.81

В том случае, если в договоре отсутствует условие о цене, договор долевого участия считается незаключенным. Таким образом, в случае, если стороны не укажут условия о цене, то не подлежат применению правила, предусмотренные в п.3 ст.424 ГК РФ, которые предусматривают определение, цены путем обращения к ценам за аналогичный товар, при сравнимых обстоятельствах обычно взимаемых с покупателя.

Срок в договоре участия в долевом строительстве также имеет существенное значение, так как инвестор заинтересован в выполнении обязательства застройщика не вообще, а к определенному сроку.

В ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." (как и в действующем законодательстве вообще) нет требований о максимальном или минимальном сроке, поэтому на практике срок определяет застройщик как сторона, которая сама планирует свою деятельность, основываясь на опыте и на своих собственных возможностях. Но и здесь вопрос не может быть решен однозначно, так как при определении сроков с учетом вышеупомянутых причин возникают те же проблемы, что и с изменением цены. Особенно это касается сроков получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта.

В случае, если строительство не может быть закончено в срок, застройщик обязан об этом предупредить не менее чем за два месяца до истечения срока по договору и предложить инвестору внести изменения в договор в порядке, предусмотренном ГК РФ (п.3 ст.6 Закона). Стоило бы уточнить, сколько раз застройщику можно пользоваться этой возможностью, так как на практике иногда процесс приемки в эксплуатацию строительного объекта государственной приемочной комиссией длится годами.

Определяя срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства в качестве существенного условия договора, законодатель тем самым в императивной форме установил обязанность застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока. Данное правило целиком и полностью основано на норме ст.740 ГК РФ, установившей такую важную особенность договора строительного подряда, как обязательное указание срока выполнения работ.

До вступления в силу ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ", отмечают В.А. Зюзин, А.Н. Королев, застройщики с учетом возможности увеличения сроков строительства не прописывали в договоре сроки передачи дольщику объекта строительства, а последние не имели возможности апеллировать к определенным срокам. Несмотря на необходимость данной нормы, ее жизнеспособность на практике вызывает ряд сомнений. После вступления в силу ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." застройщики не смогут больше предлагать к подписанию договоры без указания срока передачи квартиры, однако будут для минимизации своих рисков устанавливать в договоре срок передачи участнику долевого строительства объекта строительства со значительным запасом. Зюзин В. А., Королев A.H. Комментарий к Федеральному закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (постатейный)»//ЗАО Юстициформ. 2005 (СПС: Консультант Плюс)

Учитывая, что объект долевого строительства (многоквартирный дом) является общим для всех участников долевого строительства, срок передачи застройщиком объектов долевого строительства должен быть единым для всех участников долевого строительства (п.1 ст.6 Закона).

Необходимость установления единого срока передачи объекта долевого строительства одновременно всем участникам практически неисполнима. Однако, принимая во внимание то, что согласно ч.1 ст.8 ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." передача объекта долевого строительства от застройщика к участнику долевого строительства происходит на основании передаточного акта, подписываемого сторонами, либо иного документа о передаче, застройщик имеет возможность формально подписать передаточные документы со всеми участниками одной датой, независимо от даты фактической передачи объектов долевого строительства.

В практике строительства часто возникают ситуации, когда строительство многоквартирного дома не может быть завершено в предусмотренный договором срок. В этом случае ч.3 ст.6 Закона установлена определенная процедура действий, которые до и т.д.................


Перейти к полному тексту работы



Смотреть похожие работы


* Примечание. Уникальность работы указана на дату публикации, текущее значение может отличаться от указанного.